[ 邓晓雄 ]——(2003-6-27) / 已阅123230次

1．应该根椐最惠国待遇不可能完全得到执行的现状，坚持自己的立场，充分利用《服务贸易总协定》的例外规定，详细列出哪些服务部门开放是有条件的，即要求对方在某些部门上对等地开放。同时，对于我国竞争力较弱，而谈判对手比较强的某些服务部门，我们可以提出充分的理由，对竞争力较强的对手附加条件并适当缩小开放度；对竞争力较弱的谈判对手则可提高开放程度，以换取这些国家服务市场对我方市场准入程度与条件更宽松和深入26 。从表面上看，这样做，有悖于最惠国待遇规定，但在服务贸易中，只要在最惠国待遇中列出充分的例外理由，就可以达到上述目的。
2．根据《服务贸易总协定》，最惠国待遇的豁免、经济一体化、劳动一体化、毗邻国家之间交换服务生产和消费及其它某些例外规定，不受最惠国待遇条款约束，因此，我国要善用这些规定，减少最惠国待遇对我国服务贸易的影响。像我国和10多个国家（地区）毗邻，我国与毗邻国之间在运输、电信、旅游、人员移动等专业服务上相互给予的优惠是可以免除最惠国待遇的。尤其是我国大陆和台湾、香港及澳门等我国特别关税领土之间的优惠，更有充分的理由可以免除最惠国待遇原则的适用。
3．根据《服务贸易总协定》第5条第(4)、(8)款规定，经济一体化协议对任何成员方不应提高在各个服务部门或分部门中在该协议之前已适用的服务贸易的壁垒水平，而且不得对其他成员方从此项协议中可能增加的贸易利益谋求补偿，为此，我国应加强对欧盟、北美自由贸易区、东盟等经济一体化组织的研究，寻找能够使我国获得最大利益的各种可能途径。
4．在政府采购方面，由于不受最惠国待遇的约束，因此，我国可加大政府对国内服务的采购力度，以扶持国内服务业和服务贸易的发展。

第三章 国际服务贸易与国民待遇原则

一、国民待遇原则的基本内涵
国民待遇是指在国际服务贸易中，缔约国之间相互保证给予任何第三国的优惠和豁免，也给予缔约国对方27 。国民待遇原则是随着资本主义社会的产生和发展而于19世纪初产生的。资本主义国家为了其自身发展的需要，在国外签订协定时，规定了“国民待遇”条款，并在国内法中作出规定，加以确认和保护。这对于促进资本主义生产力的发展，无疑具有积极作用。随着各国间经贸交往的日益频繁，国民待遇原则所起的作用越来越重要，它已成为世界贸易组织非歧视原则的基石28。随着世界贸易组织管辖范围从货物贸易延伸到服务贸易、知识产权和投资等领域，国民待遇也发展成为服务贸易领域的重要原则。国民待遇条款形式上是互惠的、平等的，即国民待遇必须对等，不得损害对方国家的经济主权，并且限于一定的范围。但由于缔约国双方的经济实力和地位的不同，往往在实质上是片面的和不平等的29 。
《服务贸易总协定》第17条规定，每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于给予其本国相同的服务和服务提供者。根据这一规定，一缔约方提供国民待遇的义务由其在减让表中的承诺所决定，而不像在《关税与贸易总协定》中那样是一种普遍适用的原则。在依据减让表内各种条件和资格列出的部门中，各缔约方从影响服务提供角度，给予其他缔约方的服务和服务提供者待遇，不应低于给予其本国同类服务和服务提供者的待遇，但是，这并非要求缔约方弥补有关服务或服务提供者因其本身的特性形成的竞争劣势。换句话说，一国只在减让表中列出的部门范围内履行国民待遇义务。
二、国民待遇的性质及其在《服务贸易总协定》中的体现
《关税与贸易总协定》中的国民待遇义务是无条件的和强制性的。《关税与贸易总协定》第3条第（4）款规定“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时，在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇应不低于相同的本国产品所享受的待遇”。而根据《服务贸易总协定》第17条第（1）款规定“每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门中，和依照表内所述的各种条件和资格，给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，就影响服务提供的所有规定来说，不应低于给予其本国相同的服务和服务提供者”。第（2）款规定“一成员方可通过给予其他任一成员方的服务或服务提供者，予以与给予己方相同或不同的待遇，来达到本条第（1）款的要求。”这意味着，国民待遇义务属于承诺义务，缔约方可以根据自己的具体情况进行承诺，可以自己决定在那些部门或分部门实施国民待遇，并可为实施国民待遇的条件和限制开列清单。
在享受国民待遇的对象方面，《关税与贸易总协定》只包括产品（第3条），《服务贸易总协定》包括了产品和生产者，即服务和服务提供者（第17条第（1）款）。
国民待遇的义务并不要求与本国服务及服务提供者在形式上相同对待30。《服务贸易总协定》第17条第(3) 款规定“如果一成员方修改其服务或服务贸易提供者的竞争条件，以有利于自己的服务和服务提供者，则形式上相同的待遇或形式上不同的待遇，应被认为对其他成员方的同类服务提供者不利。”这一规定要求国民待遇必须是实质上的，而非形式上的。形式上不同，但在操作过程中不会引起假定歧视的情况较为普遍地存在。无论形式上是否相同，只要这种待遇实际改变了本国服务或服务提供者与外国服务或服务提供者竞争地位，就可以认为具有歧视性。例如在金融业中，许多国家都对银行的资本资产比例作了限制规定。这些限制是适用于该国的所有银行的，目的是为了银行业的安全。但是，由于东道国往往将外国银行在本地的分支机构视为独立的银行，而外国银行分支机构的资本规模一般较小，更多地是依赖其母行的供给，因而这一规定对外国银行分支机构的限制要高于当地银行。同样，外汇管制虽然是平等地实施于一国所有的银行机构的，但由于外国银行分支机构对外部资金的依赖往往较本地银行为重，外汇管制对前者的不利影响要远远大于后者31。而《关税与贸易总协定》对国民待遇的规定中并没有实质性要求。这是由于服务的特殊性决定的。服务客体是无形的，服务提供者和服务消费者要同时同地进行交易32，这种特殊性决定了服务贸易更易受到干扰，甚至以形式上的平等达到实质上的不平等的目的，如前例所述。
根椐《服务贸易总协定》，与最惠国待遇不同，国民待遇属承诺义务而非普遍义务，加上各国服务业及服务贸易的发展不平衡，决定了国民待遇难以得到普遍执行，实际上许多国家都只实行对等互惠的国民待遇。在国际服务贸易实践中，世界各国均采用对等、互惠的国民待遇，并且有一定的限制范围。1989年12月15日，欧共体通过了“关于协调有关从事信贷机构业务的法律、规则和行政规章以及修改77/780号欧共体指令的第二项理事会指令”，即第二项银行业指令。根据该指令，如第三国存在对欧共体信贷机构的歧视待遇，即欧共体信贷机构未能享有国民待遇，未得到同样的竞争机会和“有效的市场准入”，欧共体委员会可发起谈判，对形势进行补救33。美国1996年新颁布的电讯法案规定，美国将根据对等原则给予他国电讯服务者进入美国市场的机会和待遇，对尚未开放电讯和新闻媒介市场的国家则仍维持原有限制34。我国对国际服务贸易也实行“对等、互惠”的国民待遇35。

三、超国民待遇和低国民待遇
根椐《服务贸易总协定》的规定，国民待遇原则要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内服务提供者的待遇36。也就是说，它并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇，这种高于境内服务提供者的待遇又叫超国民待遇37。许多国家尤其是发展中国家（包括我国）为了吸引外资来发展本国家经济，在许多服务业领域对外国投资者提供超国民待遇，如产业优惠、地区优惠、税收优惠和各种补贴政策。这些超国民待遇可以大体分为三种：第一种是区分国家提供的优惠。根椐《服务贸易总协定》关于最惠国待遇的规定，这种优惠是不允许的，但经济一体化是除外的。第二种是地区优惠，即对本国内特定的地区提供优惠。世界贸易组织主张一国对外贸易法规要具有全国的统一性，贸易制度要具有较高的透明度，反对利用地区差别实行倾销或补贴38。这就是说，地区优惠从原则上讲是世界贸易组织是所反对的。但根椐《服务贸易总协定》第2条第（3）款“本协定的规定不得解释为可以阻碍任何成员方与其毗邻国家，仅限于为了方便彼此边境毗邻地区而交换当地生产和消费所提供或赋予的利益”，这意味着，边境地区交易可以实行优惠待遇。根据《服务贸易总协定》的规定，国民待遇是一种承诺义务，可以预定各种条件和资格，且必须是实质上的国民待遇而非形式上的国民待遇，如果把地区优惠列入市场准入条件中，且没有在实质上违反国民待遇，就应该是允许的；第三种是产业优惠。对此，《服务贸易总协定》及世界贸易组织的其它文件，均没有限制性规定，也就是说，产业优惠是允许的。
低国民待遇，顾名思义，就是低于国民待遇的待遇。根椐《服务贸易总协定》的规定，国民待遇是一种承诺义务，服务贸易自由化是一个渐进的过程，每一成员方根椐所承担的义务开放服务贸易，即在所承担的义务外可以实行低国民待遇。但要加入世界贸易组织，要达成多边协议，能够实行低国民待遇的领域将会很有限。
四、国民待遇原则的例外
(一)一般例外
《服务贸易总协定》第14条关于一般例外的条款包括导言和具体例外两部分。导言为“在实施这类措施上不应在情况相同的国家间，构成武断的、或不公正的歧视、或对服务贸易隐含着限制性”。具体例外包括从（a）--（e）5项。从导言与具体例外的逻辑关系来看，应该同时满足二者的规定才能作为例外来处理。具体例外（a）项是为保护公共道德或维护公共秩序的需要。附注中规定只有某一社会基本利益受到真正和极其严重的威胁时，才可引用公共秩序例外措施。（b）项为保护人类、动物或植物的生命或健康的需要。随着人类文明进步，这一需要越来越引起人们的重视，各国纷纷制定技术标准，在用来保护人类、动物或植物的同时，也被用来作为贸易壁垒，使服务贸易遭受损害。1994年乌拉圭回合达成的技术性贸易壁垒协议，对技术标准作出规定，其中与国际服务贸易最密切的是证书制度，协议要求各缔约方在制订或实行证书制度时不得有意给国际贸易设置障碍，协议要求各缔约方尽早在出版物上发出通知，说明拟采用的证书制度，公布证书制度所采用的规则39。（c）项是为服从与《服务贸易总协定》规定不相抵触的法律和规定的需要。（d）项是旨在确保公正、有效地征收或收取直接税而实施差别待遇。（e）项是因避免双重征税或因参加任何避免双重征税的国际协议或协定而实施差别待遇。
（二）政府采购例外
《服务贸易总协定》第13条、第17条（国民待遇）的规定不适用于作为政府目的为政府服务机构采购用的法律、法规或规程。与最惠国待遇一样，政府采购在国民待遇中同样可以例外处理。

（三）经济一体化例外
《服务贸易总协定》第5条规定，协议不阻止成员方成为经济一体化的成员，只要该一体化协议取消现有的歧视性措施，和/或禁止新的或更多的歧视性措施。
（四）紧急保障措施
如前所述，与《关税与贸易总协定》相类似，《服务贸易总协定》规定了可以实施紧急保障措施，这意味着，当一国在某一服务部门进口激增，对该服务部门造成严重损害或严重威胁的情况下可以实施违反国民待遇的措施。但《服务贸易总协定》对紧急保障措施的规定只是初步规范，缺乏具体的、可操作的规范。
五、国民待遇原则在我国服务贸易领域的适用现状及“入世”后的对策
改革开放以来，我国与70多个国家签订了投资保护协定，几乎每项都有最惠国待遇条款，而只在1986年中英协定和1988年中日协定等少数几个协定中规定了国民待遇原则40。根据最惠国待遇的要求，这几个协定的国民待遇条款已经自动无条件适用于以前或今后与我国签订的含有最惠国待遇条款的国家。也就是说，我国已经给了这些国家的国民待遇。
在国内法中，在实体法方面，根据《宪法》第18、23条规定，“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，……它们的合法权利和利益，受中华人民共和国法律的保护”。“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利与利益”。根据《对外贸易法》第23条的规定，“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”1999年10月1日施行的《合同法》代替了原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，该法第2条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”作为自然人、法人或经济组织的外商投资者、中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业都平等地适用合同法，实行的是完全的国民待遇。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用于中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”实行的也是国民待遇。《公司法》第18条明确规定：“外商投资的有限责任公司适用本法。”《著作权法》第2条规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。”“外国人在中国境外发表的作品，根椐其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《专利法》第18条规定：“在中国境内没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的依照互惠原则，根椐本法办理。”《商标法》第9条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理。”实行对等的国民待遇。
在程序法方面，《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织有同等的诉讼权利和义务。”《刑事诉讼法》第16条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”《行政诉讼法》第71条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。”
上述法律除《合同法》外，都规定我国实行的是对等、互惠的国民待遇。《中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》指出：“我国将‘逐步对外商投资企业实行国民待遇’”41在新颁布的《合同法》中没有提到对等、互惠的国民待遇，甚至对外国人、无国籍人没有特殊的规定，从立法精神来看，实行的是完全的国民待遇。《服务贸易总协定》中的国民待遇要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内提供者的待遇。它并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇。一些发展中国家为了吸引外资，主动给予外商较国内企业优惠的待遇42。我国在没有实行“对等、互惠”国民待遇的服务领域，也存在着超国民待遇和低国民待遇。超国民待遇表现为我国对有些服务业的外国投资者税收优惠、进出口权的放宽、外汇管制的放宽等方面，如外商投资企业和外国企业所得税按不同的地域或投资项目享有不同的优惠，最低税率可以低至15%43。而国内企业的所得税是33%44，根据《中外合资经营企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》也有类似规定，而国内企业则没有这类优惠。根据我国法律规定，外商投资企业普遍享有进出口权，可以直接进口生产所需要的原材料，机器设备，可以直接出口自己生产的产品，而绝大多数国内企业进出口业务必须委托有进出口权的单位代理45。这种超国民待遇一方面确实能起到吸引外资发展我国服务业的作用，另一方面又容易造成国内外企业之间的不公平竞争，损害民族服务业的发展，容易造成假合资、假扩资、逃避国家税收现象的发生，容易造成外资投向集中于资金回收快的行业和地区，造成服务业的行业与地区不平衡，从而损害服务业的健康发展。低国民待遇包括投资领域的限制、当地成份要求、出口实绩要求和贸易平衡要求，表现为对外商投资部门和领域的限制，审批手续和收费的歧视，原材料国内购买等规定，如我国1997年12月修订的《外商投资产业指导目录》中，对外商投资运输、内外贸易、旅游、房地产、金融及相关行业进行限制，禁止外商投资邮政、电话、广播影视、新闻等行业46。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》都规定企业所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买。同等条件下尽先在中国购买，即属当地成份要求。《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》里，都有贸易平衡和出口实绩要求，《外资企业法》第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大 部分出口。”《外资企业法实施细则》第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益，并应当至少符合下列一项条件：‘（1）采用先进技术和设备，从事新产品开发，节约能源和原材料，实现产品升级换代，可以替代进出口；（2）年出口产品的产值达到当年全部产品产值50%以上，实现外汇收支平衡或者有余的。’”《中外合作经营企业法》也有类似规定。我国还要求外商投资的商业企业出口必须大于进口，进口不得超过销售总额的30%47。这些规定限制了引进外资，同样会损害服务业和国际服务贸易的发展。
在加入世界贸易组织后，我国在国际服务贸易的国民待遇问题上，笔者认为应采取如下对策：
首先，根据《服务贸易总协定》第４条第(1)款规定，“不同成员方通过对承诺特定义务的协商，促使发展中国家成员方在世界贸易中更多的参与：(a) 通过发展中国家国内服务业服务力量的加强及效率和竞争力的提高，特别是在通过引进商业性技术方面；(b) 在促进销售渠道和信息网络的改善方面；(c) 对各部门市场准入的自由化以及对发展中国家有利提供服务出口的方式方面。”这一规定使发展中国家在开放服务业时采取一些限制措施成为合法，在实行国民待遇时同样可以根据这一规定采取一些限制条件。我国作为发展中国家，服务业发展水平普遍低，在给予外商国民待遇时，应该采取一定限制条件，这是符合上述规定的。这些限制性条件应在谈判中提出来，并在承诺义务的计划表中列出。
第二，在符合《服务贸易总协定》的规则下，对我国服务业有目的地实行地区优惠、产业优惠，吸引外资发展我国的服务业及国际服务贸易。
第三，利用国民待遇的例外情况，对我国国内服务业实行优惠政策，壮大服务业的发展，促进我国国际服务贸易的发展。
第四，要加快立法步伐。对一些不合时宜的违反国民待遇的做法，尤其是低国民待遇，要尽快修改或废止。尤其要放宽中小企业的进入领域，除关系国家安全和必须由国家垄断的领域外，都应允许社会投资准入。所有向外商开放的领域都向国内企业开放。


第四章 国际服务贸易与市场准入原则

一、市场准入原则的基本内涵
所谓市场准入，是指一国允许外国的货物、劳务与资本参与国内市场的程度48。《服务贸易总协定》第16条规定，一成员方给予其他成员方服务和服务提供者的待遇应不低于其在承诺义务的计划表中确定的期限、限制和条件。如果一成员方作出允诺，承担《服务贸易总协定》中的第一类“过境交付”贸易服务的市场准入义务，并且跨越国境的资本流动是该项服务的主要部分，那么该成员方就有义务允许进行这类资本流动。如果一成员方承诺《服务贸易总协定》的第三类“商业存在”贸易服务的市场准入义务，那么该成员方应允许有关的资本转移至境内。这样的规定实际上允许外商的汇付自由。
市场准入原则旨在通过增强各国对外贸易体制的透明度，减少和取消关税、数量限制和其他各种强制性限制市场进入的非关税壁垒，以及通过各国对外开放本国服务业市场所作出的具体承诺，切实改善各缔约方市场准入的条件，使各国在一定期限内逐步放宽服务业市场开放的领域49 。
二、市场准入原则中的数量限制
服务的独特性决定了国际服务贸易的市场准入中，几乎不存在关税壁垒，数量限制成为阻碍市场准入的主要措施。国际服务贸易市场准入原则的实质在于尽力减少或消除有关服务中的垄断经营权利，允许其他缔约方的服务提供者在本国境内设立机构并扩展商业性介入，即提供服务业开业权（介入权）50。《服务贸易总协定》规定：任何成员方，对作出承诺义务的服务部门或分部门，除了在其承诺义务的计划表中列出外，对于其某一地区分部门或在整个国境内，不能维持或采用下述限制措施：（1）采用数量配额、垄断和专营服务提供者方式，或以要求测定经济需求的方式，来限制服务提供者的数量；（2）采用数量配额或要求测定经济需求的方式，来限制服务交易或资产的总金额；（3）采用配额或要求测定经济需求的方式，来限制服务交易的总数或以数量单位表示的服务提供的总产出量（但限制服务的投入量的措施是允许的）；（4）采用数量配额或要求测定经济需求方式，来限制某一服务部门或服务提供者为提供某一具体服务而需要雇佣的自然人的总数；（5）要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业，才可提供服务的限制措施；（6）对参加的外国资本限定其最高股权比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制51。即要求各国在其作出了市场准入承诺的服务部门或分部门中，不能维持或采用以上列明的6项措施。从上述规定的逻辑结构来看，禁止数量限制是以承诺表中所作的承诺为前提的。
但是根椐《服务贸易总协定》的规定，也存在几种数量限制措施的例外情况：
1．发展中国家更多的参与。不同成员方通过对承担特定义务的协商，促使发展中国家成员方在世界贸易中更多的参与，其（c）项是对各部门市场准入的自由化以及对发展中国家有利的提供服务出口的方式方面，隐含着为鼓励发展中国家更多的参与，经过协商，对数量限制可以放松52。

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