[ 王勇 ]——(2011-8-8) / 已阅9849次

题记：南方网题为《深圳一大厦产权到期政府将收回 上千业主成租客》（http://gd.news.sina.com.cn/news/2011/07/25/1163142.html）的新闻我们团队的关注。难道深圳在开法律的玩笑吗。

作为“阳光政府征收搬迁法律实务研究中心”首席律师，我旗帜鲜明地认为：原深圳市规划国土委规定土地出让年限期满后政府将无偿收回没有法律依据，合同条款无效，从法理上来说，“金桃园小区将成全国第一家土地使用权到期后将被政府无偿收回的物业”的可能性近乎零。

一、原合同条款因无法律依据或违反法律的强制性规定而无效。

“原深圳市规划国土委在转让土地时，曾明确规定土地出让年限期满后，政府将无偿收回金桃园大厦地块使用权，本地块上建筑及其他附着物也由政府无偿取得”。该条款是无效条款，分析如下：

《物权法》第一百四十九条明确规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”

对于国有土地使用权出让合同属于行政合同还是民事合同，学界有争议，目前尚无法律或者司法解释明确规定，2003年最高人民法院召开的行政审判工作会议上的报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》的规定。王达教授参与了当时的会议。笔者认为应当按照行政合同处理，但无论按照行政合同还是民事合同，“原深圳市规划国土委”的规定（或合同约定）都是无效的：

如果按照行政合同处理，那么该案件属于行政诉讼案件，政府代表国家行使国有土地使用权的管理和监督，属于政府一方主体享有行政优益权的具体行政行为，具体行政行为必须有法律依据，不得超越法律之上行使权利。即，“原深圳市规划国土委”不得超越《物权法》第一百四十九条任意收回住宅建设用地使用权。

如果按照《合同法》处理，该案件属于民事合同，根据《合同法》第52条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”属于法律的强制性规定。即为无效合同，当然不发生法律效力。需要强调的是，本合同条款的无效和开发商是否撒谎没有直接因果关系。

二、深圳特区的地方性法规也不得和宪法、法律相抵触。对非国有财产的征收只能依据法律规定，深圳特区也不例外。

《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：......（六）对非国有财产的征收......”本案涉及到对非国有财产的征收问题，只能通过制定法律进行规定，目前可以依据的法律主要是《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等。　　

《立法法》第六十三条：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规......较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行......本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”根据该条规定，作为较大的市的深圳经济特区有权制定深圳市的地方性法规，但不得同宪法、法律、行政法规和广东省的地方性法规相抵触。

《立法法》第六十五条:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”根据该条规定，深圳作为经济特区享有授权立法的权利，其前提是必须有全国人民代表大会的授权。目前，全国人民代表大会并无此授权。

根据新闻显示的信息：“土地使用者必须遵守市规划国土局签发的《深圳特区土地使用权合同书》及其《土地使用规则》的规定”，仅仅依据这两个文件“无偿收回土地使用权”显然是不合法甚至是荒谬的。那么这两个文件的背后是否有深圳特区更高一级的特区立法，还要做进一步的探究，即便有，根据上述分析，也必须经过授权才能立法，否则，属于违法的抽象行政行为。

三、退一步讲，即便合同到期，本案的性质也只能是国有土地上房屋的征收和补偿问题。应当依据《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、法规对被征收人进行补偿安置。

法律没有直接规定“土地出让年限期满后政府将无偿收回”。

《城市房地产管理法》第二十二条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”根据《物权法》的规定，对于住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；因此本条可以理解为更倾向于针对非住宅建设用地使用权期间届满的规定。根据本条规定，土地使用者只要在期间届满前一年申请续期的，除根据社会公共利益需要收回该副土地的，应当予以批准；如果不被批准，有且只能有一个理由，那就是必须是为了社会公共利益。现实中，土地使用证在期间届满前必定会申请续期的，除非其不知道或者没有被告知这个权利。从新闻所表现的事实是，该案中1000多户业主确实没有被告知权利。

据此，如果政府根据本条的规定收回土地，必须是为了社会公共利益，而为了社会公共利益的需要收回国有土地，属于征收范畴，必须适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

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