[ 戚谦 ]——(2011-5-1) / 已阅18052次

申请行政强制措施，要求返还载有商业秘密的资料或停止侵权；
提出赔偿要求并申请调解。
（4）后果：工商部门将依法作出处罚，采取强制措施；但有关赔偿只能进行调解。
企业应该注意到，在向行政机关举报的同时，可就相关赔偿事宜向法院提起民事诉讼。

5、民事：向人民法院提起民事诉讼
通过民事诉讼方式解决纠纷是一种常用的手段，作为诉讼代理人的律师应考虑并做好以下几方面的工作：
（1） 明确被告
应该认识到，怎样选择与确定被告是提起诉讼的第一步，也是很重要的一步。
A、将跳槽职工与其所在单位列为共同被告
该方案的优点是：能更好的获得赔偿并能够比较彻底的解决问题；缺点是：容易让跳槽职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力。
B、仅将跳槽职工列为被告
此法能较好的将其孤立，利于在适当的时候与其和解或调解；不利之处是，仅将跳槽职工列为被告，其赔偿能力有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。
C、不涉及跳槽职工时，将侵权（人）单位列为被告。
（2）明确管辖地及管辖部门
A、管辖地
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条：“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。　各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。”
第十五条：“对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。　普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”
企业可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉，级别上一般由中级人民法院或者经批准的基层法院管辖。需提醒注意的是，侵权行为地包括行为地也包括行为结果地，行为地包括生产行为地也包括销售地或允诺销售地，结果地即为结果所在地但不能直接理解为原告所在地。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。　依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”
B、 管辖部门
在侵权人同时又是权利人职工的时候，有关商业秘密纠纷往往会遇到劳动仲裁部门以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”不予受理，法院又以“涉及劳动纠纷”也不予受理的尴尬局面。对此，一般的做法是，单纯涉及商业秘密纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件应由法院直接受理，涉及商业秘密纠纷也同时涉及其他劳动纠纷的应由劳动仲裁部门受理。
（3）考查诉讼时效
A、知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失。
B、知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，只能主张起诉之日前两年内的损失。
（4）确定诉讼请求
律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：
A、停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）
B、赔礼道歉、消除影响（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）
C、赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）
D、返还财产（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物质载体的案件，例如：技术图纸等）
（5）准备证据
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》第五条 权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

A、证明原告商业秘密存在的证据
a、有一定的技术、经营信息存在及其具体内容，该信息系原告所有或拥有合法使用权（依据最高法院的司法解释，独占许可被许可人可以直接提起诉讼；排他许可的被许可人可以与权利人共同起诉或者在权利人不起诉的情况下单独起诉；普通许可的被许可人可以与权利人共同起诉，或者经权利人书面授权而单独起诉）。
b 、该信息已经原告采取保密措施。
c、该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。
应该注意到，信息的存在及其管理性是需举证证据中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无需由原告承担。
B、证明被告侵权行为的存在
律师应该注意到，关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证明标准较低，一般只需证明到被告有接触商业秘密的机会或能力即可。
C、证明被告占有、使用或披露的信息与原告的商业秘密信息相同或相似。
有关该方面的证据，企业可自行委托或申请法院委托科委或有关机构进行鉴定。

D、证明原告所花费用及损失的存在与数额。
a、费用：包括聘请律师的合理费用及调查所花费的合理费用。
b 、损失：原告损失可以计算的以原告损失为准，无法计算的以被告获益为准；
两者均可计算且被告获益高于原告损失的，按被告获益计算，因为被告获益也即被告侵权行为对原告市场利润的排挤，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的；两者均无法确定的，按法定赔偿，具体可参照专利侵权的损失计算方法来确定。
●原告损失：原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)，如侵权导致商业秘密被公开，则可依据商业秘密的评估价值的来确定损失的赔偿，具体可根据研发成本、实施该商业秘密的手艺、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素来确定。

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