[ 谢维雁 ]——(2002-8-23) / 已阅33623次

（一）宪法程序的外在价值与内在价值

一般认为，判断法律程序是否有价值，可依据两项独立的判断标准：一是看它对于实现某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作为实现某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此标准评判的价值即程序的外在价值或工具价值。二是看法律程序本身是否具有内在“善”的品质，这种“善”的的品质即自由、公正、效益，应从法律程序本身而不是从任何外在事物或目的来判断，法律程序本身即具有独立于程序结果的目的性，依此标准评判的价值被称为内在价值或目的性价值。美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为“好结果效能”；而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力，称之为“程序价值”、“程序价值效能”。 〔25〕宪法程序作为法律程序中的一种，同样具有内在价值和外在价值。

宪法程序的外在价值，是指宪法程序作为实现其外在目的之手段或工具的有效性，它是人们据以评价和判断一项宪法程序在实现宪政目标即切实保障人权、有效制约权力、充分实现民主方面是否有用或有效的标准。保障人权、制约权力、实现民主，相对于作为手段的宪法程序而言，是一种外在的、更高的目标。有人指出宪法程序的外在价值在于：宪法程序是控制权力的重要机制，是保障公民权利的重要途径，是保证权力行使的合理性的有效措施，是维护国家与社会的稳定的有效条件。〔26〕这是完全正确的。笔者认为，从宪法哲学的角度看，宪法程序的外在价值至少还应在以下几方面加以说明：第一，程序使宪法具有实践的品性。宪法以程序为中介得以使自己一方面与国家权力相结合，另一方面与社会关系相结合。程序是宪法通向实践的通道。离开程序，宪法只是一种可能性，仅停留在纸上，缺乏程序的宪法不如说是一篇政治宣言，或政治纲领，并不具有现实性。程序是宪法与社会现实的中介和双向调节器。正是程序，使宪法的实体规范，通过特定机关和人员的“操作”与具体的社会关系相结合，使宪法成为了实在意义上的法律；正是程序，在特定机关和人员的不断“操作”中，使宪法的规范在与社会关系的“结合”中，不断地受到检验，不断地展示宪法变迁或修改的理由，使宪法具有更强的现实性和适应性，从而既促进宪法的发展又保持了宪法的稳定性；也正是程序，不断地使社会关系受到“规范”，从而保证了宪法具有最高的权威。总之，是程序使纸上的宪法成为“活的宪法”。程序使宪法得以自我更新、自我发展、自我超越。宪法程序的厥如，是我国数十年宪政建设的重大失误之一，也是当前“根本大法，根本无用”的直接原因之一。从根本上说，当前议论最多的宪法监督保障制度，宪法中有明文规定，而实践中完全未发挥作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使宪法具有独立的品格。宪法的独立品格指宪法在现实生活中能自主地掌握自己的命运，其存在、发展和变化都是自身规律的体现和作用的结果，宪法的创造、修改和适用都是符合客观实际需要的自觉的理性活动。要维护宪法的独立性，一是必须明确规定宪法与政治的界限，将宪法从政治活动中分离出来，抛弃宪法是政治统治单纯工具的泛政治化观念。宪法与政治具有密切的联系，但不能得出两者同一的结论。作为法律而存在的宪法是政治的规范，即权力的运行范围或界限，政治仅是权力运行本身。宪法的客观性存在和适用的连续性、稳定性是保证宪法独立性的基础。剥离宪法与政治的唯一手段便是程序，程序不仅使宪法规定超越可能性并具有操作的现实性，而且使宪法作为权力运行的界限实际地发挥作用，实在地规范或不断地按照自己的要求较正不安分的权力运行，从而使宪法超越了政治，政治成为宪法的奴婢。自然就抛弃了宪法的工具观。其实质在于维护和尊重制宪机关及其立法的权威性。我国宪法沦为政治合宪性的工具，程序的缺乏是根本原因之一。〔27〕二是要厘定宪法与道德的界限。中国社会曾是一个泛道德主义的社会，泛道德主义至今仍对我们有重要影响，实现法律与道德的分野，具有极为现实的意义。实践中人们以道德情感代替法律理性，以道德尺度代替法律天平，以道德评价代替法律评价。在中国现代法律体系中，受道德影响最大的当属宪法。现行宪法中不少条款即具有极强的道德性，这些宪法条文与其作宪法规定，还不如让它作为道德规范更为合理。只有廓清宪法与道德的界限，宪法才具有法律意义。程序使宪法具有可操作性，从而超越了道德说教。在宪法与道德混为一谈的情况下，即使规定有完善的程序，宪法也并不能得以实施，因为道德规范是不经由程序实现的。程序使宪法从政治、道德中隔离出来，宪法具有了独立性；而且，程序的有效运行，使宪法的独立性得以恒久保持。第三，程序使宪法具有自治性。宪法的自治性是宪法的重要品性。在一个真正实行宪政的国家，一套完备而科学的宪法程序，必然要求一套“操作”程序的机构与人员与之匹配。这意味着，将形成一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节组成的统一的宪政运行机制，这是一个完整的封闭的圆环体系，这个体系以宪法为中心而建立，宪法在其中得以创制，得以实现。程序越完善，这一运作体系亦越完善。程序使宪法的创制与实现，勿须求助“外力”，我们认为宪法就具有了自治性。程序既是宪法自治性的根据，又是强化宪法自治性的有力工具。宪法的自治性越强，越能保证宪法的稳定性和权威性，并进而促进政治的稳定。真正意义上的宪政，都以其制度设计具有自我制约功能为潜在目标。“当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的；即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得的。”〔28〕程序是宪法自治性、宪政制度自我制约的制度机制。〔29〕

宪法程序的内在价值，是指宪法程序不仅是作为评价和判断一项宪法程序对实现宪政目标是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，宪法程序的这种目的性独立于程序的结果。如果说，宪法程序的外在价值是以宪法程序与宪政目标（宪法实施的预期结果）关系来衡量，那么宪法程序的内在价值则是以宪法程序本身内含的目的性来衡量的。一般而言，宪法程序的内在价值包括自由、公正、理性和效益。（1）宪法程序的自由价值。它一方面是指“操作”程序的机构和人员享有法律规定的自由，不受任何外在压力的干预；另一方面也是指程序“操作”主体在选择上的自由。程序的实质是限制恣意，〔30〕但限制恣意的责任机制是以自由选择为前提的。〔31〕另外，宪法程序的自由价值还意味着宪法程序对人的尊严、人道等的尊重。（2）宪法程序的公正价值。它是指宪法程序必须具有公正性。宪政不仅以追求客观或实体公正为目的，更以追求宪法程序公正为途径。宪法程序公正是宪法实体公正的必要条件。宪法程序公正的最低标准包括：1、宪法程序独立，即必须在体制上保证“操作”宪法程序的机构、人员地位的独立，保障这些机构和人员在完成程序过程中的意志自由。宪法程序独立的基本要求是“操作”宪法程序的机构职能、人员职责的独立，而排斥这些机构特别是代议机构职能的泛化，以及人员特别是代议机关的代表兼职倾向。值得注意的是，当前正在强化人大对司法案件的监督，有的地方对司法案件的监督已覆盖了整个司法过程，〔32〕这存在人大职能泛化的倾向，有损于法治的推进。另外我国的各级人大代表均采兼职制，理由是便于代表更忠实代表民众（因为他本来就是民众中一员），也便于民众的监督（因他就生活在这些民众之中）。而从程序独立的要求看，这些理由是经不起推敲的，兼职制下代表必然囿于狭隘的利益倾向，损害了意志自由，不能保证其独立性。2、宪法程序中立，这与宪法程序独立密切相关，宪法程序独立是宪法程序中立的必然要求，宪法程序中立是宪法程序独立的逻辑结果。中立的程序更容易产生不偏不倚的结果，也更容易为大家普遍接受从而增强宪法的权威性。宪法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意义。因为，在宪法领域内，越来越难以确认什么在实体上是正确的，在民主制度下，多数决定原则成为判断实体正误的唯一标准，虽然这一标准并不可靠。〔33〕没有人能说明多数人所采纳的政策在实体含义上是对还是错。也许历史最终会告诉我们，但可能至少是100年以后的事了。然而这个政策是合理的，因为它是通过一个社会全体成员都同意的程序所通过的。〔34〕在一定程度上，宪法程序决定了宪法的实质内容。3、宪法程序公开，它要求程序主体在程序进行过程中须同时在场，并将程序的交涉过程或意思沟通过程均公之于众〔35〕接受社会广泛监督；程序主体对程序的各环节、步骤均心中有数；程序公开强化了宪法程序的自治功能，是程序公正价值的保障。在宪法程序中，要特别重视立法程序和选举程序的公开。关于立法程序公开，我国目前已有一些进展，近几年全国人大常委会将法律草案向社会公布，公开征求修改意见，并将主要争论意见刊于各种报刊，这无疑是向程序公开迈出了一大步；同时，采取立法听证制度的呼声也日益高涨，这必然会进一步促进立法程序的公开。在选举程序公开方面，近几年我们也作了很大努力，但还没有达到人们预期的效果。4、宪法程序中的表达自由，表达自由是宪法程序公正的本质要求。特别是立法程序中，代议机关的议决程序中，必经严格保障程序主体的表达自由，只有享有充分的表达自由，在程序进行中所有言论完全免受法律追究，程序主体或代议机关代表才真正享有意志自由。各国宪法对代表或议员的表达自由都给予特别保护。（3）宪法程序的理性价值。理性是人的本质属性之一，理性能力是人类所具有以推理或积极的行为来实现其有目的结果的能力。宪法程序的理性价值，是指宪法程序必须具有合理性。这一方面要求宪法程序本身的内容、结构要科学，既符合自身的规律性，又要与社会现实保持一致。另一方面要求程序的运作过程也必须符合理性的要求，而不能是任意的和随机的。（4）宪法程序的效益价值。它是指宪法程序的设计和运作应当符合经济效益的要求，其基本要求是投入的最小化和产出的最大化，即以最少的人力、物力和时间的投入获得最大的的效果。要实现程序的效益价值，第一，宪法程序的设立应保证宪法程序进行的迅速有效；第二，宪法程序应尽量简化；第三，宪法程序应保证人力、物力及时间资源的的合理配置。

宪法程序的外在价值与内在价值必须统一协调，才能发挥宪法程序的应有作用。

（二）宪法程序价值的独立性

宪法程序的价值是否具有独立性？目前有两种完全对立的观点。一种观点认为，宪法程序也是法律程序中的一种，也具有独立价值，“否认程序本身的独立价值，只承认程序对于实现某一结果或目的的作用，是程序工具主义的态度。”〔36〕“宪政程序化”的口号内含了程序价值独立的观点。另一种观点认为，“从深层意义上说，宪政的程序没有自己独立的价值，”其理由是：“它所追求的价值只有在与社会大多数成员认可的价值准则相一致的情况下才有意义。”〔37〕就第一种观点而言，在行政法学、诉讼法学及一般法理学的研究中，程序的独立价值已得到普遍认同。但是，这不能直接构成宪法程序具有独立价值的理由，还需要严谨的论证。第二种观点较为偏激，笔者不同意“宪政的程序没有自己独立的价值”的结论。

我们认为，宪政的程序是否具有独立性不能一概而论。就其外在价值而言，宪政的程序是实现宪政价值目标的手段、方式、步骤、条件等，目的或结果外在于程序，程序的存在以目的或结果的存在为前提，此时程序的价值以所达到的目的或结果为评判依据。能较好地达到目的或形成好的结果，〔38〕则程序是有价值的。由于程序外在价值对外在目的或结果的依赖，在这种意义上，我们说，宪法程序的外在价值不具有独立性。而宪法程序的内在价值具有独立性。因为，宪法程序内在价值的存在不以外在目的或结果为前提条件，宪法程序内在价值揭示的是程序本身的目的性。据此，我们认为，宪政的程序在价值上既具有独立性，又具有依赖性。同时，我们既不能否定其独立性，又不能将独立性绝对化。



四 宪法程序的建构模式



从各国宪政实践看，宪法程序是法律程序的核心和关键。这是由宪法地位和效力的最高性及宪法内容的根本性决定的。同时，这也是宪法程序对其他法律实体及程序所具有的决定性作用的要求。各国在设计和建构宪法程序时，都潜在地含有对宪法程序的某种价值判断，这些价值判断直接地指导着宪法程序的设计与建构。纵观各国的宪政实践，这些价值判断所导引的宪法程序设计、建构模式大体上可以分为两种，即严格规则模式和正当程序模式。〔39〕

一般认为，法律上的严格规则主义总是同大陆法系法典编纂的传统相联系。〔40〕18世纪末法国大革命后新建立的共和党政府和随后的拿破仑政府为避免旧制度中主观决定恶习而强化了严格规则主义。他们创造了包罗万象的法律条文，《民法典》即是典型的例子。人们预期法典的适用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官要不折不扣地适用这些条文，他们只能简单地充当法律的喉舌，甚至禁止他们对法律作出解释。这被称之为法官的“售货机模式”。它的基本结构至今仍被整个西方社会认为有效。那就是法律公正的理念，或者可说是依照实体法的条文作出司法决定。〔41〕依此种观念进行宪法程序设计，可称为严格规则模式。这种宪法程序建构模式的基本特点，不在于宪政实践中有没有程序，而在于对程序价值的根本看法：即它从行为结果着眼，以结果为标准评价程序的有效性，特别关注实体规则的制定，忽视程序的健全与完善。它十分强调和相信，宪法在形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性。严格规则模式是一种倾向于侧重实质合理性的制度选择。它认为，通过详细的实体规则的严格实施，就能完全达成宪政的全部目标。按照这种观念，宪法程序仅具有外在价值；而且，这种宪法程序要真正达成宪政目标，其关键是依赖于外部环境，如自由经济制度、社会民主、执法者与守法者的高度自觉，还需要他们具有较高的法律意识和法律水平。因为，如果不能准确地理解法律条文，在缺乏意思沟通或交涉的情况下，宪法就会在执行中走样或被无意识地违反。这势必要强化外在的监督。依严格规则模式，成本很高，且不易达到预期效果。进一步讲，它注重实体规则，却又不能保证实体规则的公正，由于缺乏程序主体之间的交涉、意思沟通或有效参与，即使是公正的结果也难以获得普遍的服从。这种模式还面临着这样的困境：在实体规则不甚明了的情况下，规则无法施行，正义也无法实现。司法审查的介入，使大陆法系国家对实体规则的控制大大加强，使一度被认为政治宣言的宪法成为了实证法，即可由法院执行的法律。如法国设立宪法委员会、德国及许多欧州大陆国家设立了宪法法院，垄断了司法审查大权，很大程度上保证了实体规则的公正性。严格说来，我国也属于大陆法系的范围，在宪法程序的建构上也采取了严格规则模式。但缺乏外部环境，也未建立相应司法审查制度。

正当程序模式具有悠久的历史渊源。古罗马时代，所谓自然正义的两项基本要求即任何人不得做自己案件的法官和应当听取双方当事人的意见，已具有了正当法律程序的意蕴。中世纪时，神圣罗马帝国康得拉二世的一个法令规定：“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑。”〔42〕虽是给予封建贵族的特权，但却表达了正当法律程序的基本观念。1215年英国的《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序来约束君主，这是封建贵族在与君主斗争中取得的辉煌胜利。1354年，爱德华三世第二十八号法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。 〔44〕这是正当法律程序的第一次正式法令表达形式。1780年，美国马萨诸塞州的州宪中规定：“未经正当法律程序，任何人的生命，财产不得剥夺。”这是美国最早、最完整的“正当法律程序”的规定。1791年12月25日，“权利法案”被批准成为宪法的组成部分，其中第五条修正案第五款规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这是美国宪法第一次对“正当法律程序”作出规定。但它被认为仅仅适用于联邦政府而不是对州政府和地方政府施加限制，且仅指刑事诉讼程序问题。1867年，第十四条宪法修正案被宣布生效，其中第十款规定：“……非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”，这是美国宪法第二次对正当法律程序作出规定。这一规定直接针对州政府、州政府官员和地方政府，旨在保护公民不受州政府的侵犯。正当法律程序在美国经历了由程序性正当法律程序到实质性正当法律程序的演进过程，在某种意义上说，它已构成了美国宪法权利的中心，有人将它称为“各种人权的守护者”。〔45〕现在，正当法律程序的发展，早已超越了英美法系的范围。法国《人权宣言》第7条规定：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。”日本国宪法第31条也规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”须注意：在非英美法系国家，虽也强调程序，但却有一种忽视程序正当性倾向，即仅强调依照法定程序，而不管程序的内在价值，有工具主义倾向。宪法程序建构的正当程序模式的特点在于：在宪政实践中，从行为的过程着眼，特别重视宪法程序的合理设计，以程序合法性来判断结果的有效性、公正性。它也重视宪法的实体规则，但却以程序公正、合法为达成宪政目标的前提。在这种模式下，可以有效避免严格规则模式下的困境，无论结果如何，只要同意程序即接受了结果，换句话说，其结果之所以是公正的，就是因为程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的。同时，正当法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味着这种程序是交往中（或冲突着的）的主体进行交涉、商谈、博奕、协调、选择的原则、条件、方式和过程。〔47〕这表明，程序在某种程度上可以塑造结果，也增加了结果的可接受性。正当程序模式是一种侧重程序合理性的制度选择。这一点无疑对宪法来说具有更现实的意义。因为，如宪法中的选举，在选举前并无预设的实体内容，选举是否公正、结果是否被普遍接受，完全依赖于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的实体内容，在其不与上位法相抵触的情况下判断该项立法是否有效或被接受的唯一依据便是立法过程是否依立法程序进行。在宪法中，程序决定实体具有普遍的意义。同时，在正当程序模式下，宪法程序通过程序主体的内部制约机制，促成程序内在价值的实现，程序的内在价值本身成为宪政的直接目标，程序的外在价值通过其内在价值的实现来体现。实现了程序的内在价值，也就实现了程序的外在价值。与严格规则模式下宪政目标的实现依靠外在监督与法律细则化相比，这节约了社会成本，有利于提高宪法的效益。

有人在研究立法程序时提出：“对立法权的必要控制不但应采取严格规则，而且应遵循正当程序。”〔48〕立法程序是宪法程序的组成部分。笔者认为，严格规则模式与正当程序模式之间有着内在的紧张关系。在严格规则模式下，正当法律程序在一定程度上受到排斥，因为正当法律程序具有交涉性、反思性，程序主体在其中可以进行一系列协商选择，这使结果带有很大的不确定性。而严格规则模式中，结果是实体规则早已确定了的，不能更改，程序主体对结果无能为力，正因为如此才被称之为“售货机模式”。显然，我们不能既坚持严格规则模式，又遵循正当程序模式。“在有着强烈的程序合理化的决定中，对实质合理化的要求必将减弱。同样地，在有着强烈的实质合理化的决定中，对程序合理化的要求必将减弱。”〔49〕基于本文对两种模式的分析，笔者认为，在宪法程序的模式选择上，我们以选择正当程序模式为宜。

确立正当程序模式，建立和完善宪法程序，应当成为我们宪政建设的重要内容。但这是一个逐步进行的过程。当前，宪政中的程序建设应从以下几方面入手：（1）是在宪法中明确规定正当法律程序条款。正当法律程序原则是一个公理性原则，理应为我国宪法所移植。（2）是确立宪法诉讼程序，建立宪法诉愿制度。认为其宪法权利受到侵犯的任何公民，在穷尽其他一切救济方法之后，应当被允许向设立的宪法法院或类似机构以宪法的有关规定为依据提起宪法之诉。（3）是确立司法审查程序，建立司法审查制度。允许有关部门、单位和个人就认为侵犯其宪法权利或与宪法相冲突的法律法规及特定行为向宪法法院或类似机构提出司法审查的申请。宪法法院或类似机构依宪法程序进行审查并作出其是否有效的裁决。（4）是要完善有关政党参与国家权力的程序。应在宪法中作出有关规定。一方面使政党参与国家权力于宪有据，一方面也使政党参与国家权力受到程序制约，真正实现党在宪法和法律范围内活动。（5）是要正式确立立法听证程序，建立立法听证制度。这是对立法权正当性行使的事前的程序性约束，也是立法公正的程序保障，可进一步提高立法的可接受度，有助于法律权威的确立和维系。







注释：

〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第564—565页、539页、576页、580页。

〔2〕许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第27页。

〔3〕〔26〕〔36〕费善诚：《论宪法程序》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版。

〔4〕吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，载《江苏社会科学》，1999年2期。

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