[ 吴正雄 ]——(2010-1-8) / 已阅50070次

　　我国并没有制定一部专门的《反家庭暴力法》。2001年4月28日九届全国人大常委会第二十一次会议修改的《婚姻法》把“禁止家暴力”明确写入总则，并作了相应的规定，这是婚姻立法的重大进步，也是对家庭暴力司法干预的重要法律依据。但这些规定总体上仍较为原则，在法律适用和操作上还较难准确把握。2001年12月24日《婚姻法》司法解释（一），对家庭暴力的内涵、家庭暴力损害赔偿的范围、提出损害赔偿请求的主体、行使损害赔偿请求权的时间等问题作了进一步的具体规定，对于法官正确理解《婚姻法》的立法本意、弥补成文法的不足、统一法律适用，起了积极、有效的推动作用。但在立法上还是存在很多不足，具体表现在：
　　1、没有将强迫过性生活、摧残性器官等性暴力规定在法律中，不利于对家庭暴力受害者权益的保护。
　　2、《婚姻法》第四十六条规定，有家庭暴力情形，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，由此，可以看出《婚姻法》赋予了家庭暴力受害人的诉权，但附加了限制性的内容，即必须“导致离婚”。《婚姻法》司法解释（一）第二十九条据此作出了在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚，而单独对家庭暴力提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理的规定。同时还规定，法院判决不准离婚的案件，当事人提出的损害赔偿请求，法院也不予支持。
　　笔者认为，《婚姻法》第四十六条及司法解释第二十九条规定实际上否定了不要求解除婚姻关系的家庭暴力受害人的诉权，在司法实践中也是这样理解和执行的。因此，只有导致离婚的家庭暴力的受害人才有权提起损害赔偿请求，提起家庭暴力损害赔偿的范围很窄，司法干预的面很小。
　　3、对举证责任并没有明确规定，造成了当事人举证难。

（二）家庭暴力法律规制的缺失

1、家庭暴力界定不明确

　　《司法解释（一）》第一条规定：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行剥夺人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这是目前我国对家庭暴力最权威的法律界定。该司法解释的局限性表现在：
　　（1）排除了性暴力，这是“婚内强奸”法律诉讼启动的主要困难之一。
　　（2）强调“造成一定伤害后果”，将没有造成后果和口头威胁的行为排除在家庭暴力的范围之外，导致家庭暴力逐步升级。
　　（3）对家庭暴力行为的界定范围较窄，无法涵盖现实生活中业已存在的其他家庭暴力行为。而在现实生活中却存在着身体暴力、语言暴力、性暴力、冷暴力等多种表现形式。

2、法律规定之不足

　　（1）实体法上之不足。
　　 ①从法律规定看，法律规定过于原则性，缺乏可操作性，且救济途径缺失。如《妇女权益保护法》中规定：“国家采取措施，预防和制止家庭暴力”，但实践中无法操作。
　　 ②从保护的时间看，对家庭暴力的法律防治不注重事前预防，都是事后制裁，缺乏对正在发生的家庭暴力的法律救济。
　　③从暴力范围和认定上看，我国现行立法只是强调对身体的暴力，而对精神暴力、心理暴力、经济暴力、性暴力和冷暴力，或是规定不充分或是完全没有规定；片面强调“造成一定伤害后果”导致大部分暴力行为得不到相应惩处，而“造成一定伤害后果”标准笼统，实践中无法确定。
　　 ④从举证责任归属上看，采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，实际上是加重了受害人的负担。
　　（2）程序法上的不足。①多方因素阻碍受害妇女起诉；②办案程序阻碍家庭暴力的防治；③启动诉讼程序后证据收集阻碍家庭暴力防治；

3、部门责任不明确

　　《妇女法》第四十六条第三款规定：“公安、民政、司法、行政等部门以及城乡基层群众自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。”新《婚姻法》第四十三条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应予以劝解、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝解、调解，公安机关应予以制止。”但各部门职权模糊，责任不明，难以有效形成合力，预防和制止家庭暴力。

4、地方性法规缺乏强制力

　　在地方制定的预防和制止家庭暴力的相关规定中，真正具有法律效力、具有强制力的屈指可数；大量的规定要么是一种宣告性、号召性的文件，要么是上级党政机关对下级党政机关的发文，属于国家机关的内部文件，不具有全社会的普遍性。《吉林省预防和制止家庭暴力条例》就存在着一些问题，首先，对“家庭暴力”概念的阐述比较《婚姻法》有所补充：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成伤害的行为”，但仍然不够完善，缺少性方面的内容；其次，二十二条的条例只是抽象的、概念性的说教，对违反条例的没有制定明确的责任和惩罚措施。

四、家庭暴力立法规制完善的相关对策建议

（一）重新界定“家庭暴力”的内涵，制定反家庭暴力统一法律

　　笔者认为，家庭暴力属于家庭冲突的表现形式，是指家庭中发生的以暴力、胁迫、懈怠等手段侵犯妇女、儿童老人的人身和财产权利足以致其肉体、精神和财产造成一定程度损害的行为。从构成要件上看，主体是合法婚姻关系共同生活的成员，侵害客体是妇女的人身权利；从行为方式上看，家庭暴力既包括了使用暴力、胁迫等积极的作为方式，也包括了懈怠等消极的不作为方式；从侵害对象上看，家庭暴力侵害的是弱势群体的人身权益，以妇女、儿童、老人为主；在暴力范围上看，包括了身体暴力、精神暴力、性暴力、冷暴力、经济暴力等形式；从暴力伤害程度上看，应以“足以造成对家庭弱势群体的危害或损害” 即可构成家庭暴力。笔者建议制定《家庭暴力防治法》，明确规定家庭暴力的范围、性质形式、法律责任和救济途径及对家庭暴力案件的管辖，将家庭暴力犯罪同其他犯罪行为明确地区分开来，为全方位防治家庭暴力提供法律依据。

（二）确立司法分居制度，建构婚内赔偿制度

　　1、司法分居是指“在家庭暴力发生后，受害人和施暴人暂时分开居住的一项制度”。司法分居是经过法院判决或裁决强制性的分居，分居后，同居义务终止，但婚姻关系、夫妻身份关系保留。明确家庭暴力发生后夫妻双方分居的法律效力，建立司法分居制度，将在一定程度上预防和减少家庭暴力的发生，有利于缓解暴力和调和夫妻双方的感情。司法分居在本质上是为了预防和制止家庭暴力，保护受害者，是家庭暴力的事前防范措施。司法分居的目的主要是保护受害者免受再次的伤害，缓解并调和暴力。由于家庭暴力发生具有周期性，为保护受害者免受再次伤害，通过法院强制性手段判决夫妻之间同居义务终止，使受害者脱离施暴者的暴力范围，实质上是司法保护受害者的权益前置行为，是一种事前防卫措施。
　　2、新《婚姻法》第17 条和第18 条分别列举了夫妻共同财产和个人财产范围，但共同生活下的夫妻个人财产范围仍然难以明确区分开来。家庭暴力侵权虽然造成受害妇女的损害，但由于夫妻双方未离婚，财产一般共同所有，所以赔偿往往徒具虚名。目前需要明确我国夫妻个人财产范围，建立起完善的婚内赔偿制度。另外还应该规定，夫妻之间受暴一方向施暴的配偶提起婚姻损害赔偿时，不仅可以要求物质损害赔偿，而且还可以要求获得精神损害赔偿，用以修复受害人的精神损伤。在现行法律制度下，因发生家庭暴力损害受害人人身和财产利益引起的夫妻间侵权损害赔偿，赔偿方案可视夫妻财产状况的不同而有所区别：
　　（1）对夫妻财产有特别约定的，因为侵权方有属于自己的财产，所以赔偿金可以从约定归侵权方个人所有的财产中支付给受害方。
　　（2）对夫妻财产无特别约定的，但侵权方有足够的婚前财产或其他个人财产予以赔偿的，赔偿金也可从侵权方的个人财产中支付给受害方。

（三）借鉴国外的经验，设立和加强各种民事求助

　　在英国，根据各地家庭暴力法出台新的禁止令和限制令的意图，是为妇女提供较及时的救济和保护，将施暴和侵犯他人的男性排除在家庭之外，以及在施暴者违反民事禁令时提供逮捕的制裁。我国应借鉴其他国家的经验，将保护令写进民事法律，以提供给受害者较及时的保护，如果受害者受到暴力威胁，随时可以打电话向警察求救，警察限定施暴者一段时间内不许回家，以免其继续虐待受害者，直到警方认为解除暴力威胁为止。且在审判过程中，受害者只是作为证人参加，无需提供任何证据。受害者以此获得充分的救济。

（四）家庭暴力违法行为应承担的法律责任

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