[ 张生贵 ]——(2009-12-8) / 已阅11666次

CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识

张生贵


一、莫名的案件：

　　2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同，签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目，但牛某没有建筑资质，政府领导出面安排A公司借资质给牛某，合同订立后由牛某具体施工，A公司从未履行过，实际包工干活的是牛某，2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款，A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债，2005年初A公司接到B公司的起诉，北京某区法院传票开庭，A公司接到传票按期进京应诉，经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还，后A公司提出庭审延期，申请留出时间找牛某核实，法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任，A公司提上诉，因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期，A公司向法院申请再审被两级法院驳回，无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查，认为担保合同签订人未得到公司的授权，属于自始无效的合同，A公司不能承担保证责任，法院审理及判决违法，向法院提出抗诉。

二、突来的风险：

　　经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章，也没有A公司法定代表人的签名，B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”；第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件，北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名，法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误，孙某并非A公司职员，担保栏既无法人公章又无法定代表人签名，法院称孙某电话征求法定代表人同意担保，A公司法定代表人否认电话担保，原审判理“电话担保”缺乏法律依据。
　　从北京B公司提交的材料看，是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款，尽而向A公司主张债款，所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”，票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告，未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是，2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建，北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。

三、可查的问题：

　　原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决，发生非纠不可的错误，再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言，程序违法。

　　1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点，A公司派人到庭时未能开庭，法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日，这个时间没有通知A公司，外地的A公司不知，原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差，此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定，是必须撤销改判的情形之一，原审庭审时间为2005年4月15日10时30分，在（2005）民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”，“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日，“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天，且两份证明的笔迹完全一致，有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后，传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为，再审一错再错降格为“瑕疵”，A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题，十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节，因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用，“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成，A公司不可得知伪造公章一事，对未知情事无法提出鉴定。

　　2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定，“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账，这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结，牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间，这与A公司已无任何关系。B公司与牛某始终未做过决算，从民事调解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购，与B公司的债事只能是内部结算问题。

　　3、将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为违背担保法规定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条（当事人举证），第二条（举证义务）、第五条（举证责任分配）、第十五条（法院调证范围）、第五十五条（证人出庭规定）。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法。普通民事案件中法院依职权为本地当事人提取证人证言，此作法先当代理人后当裁判员，明显违法违背司法中立基本原则。《担保法》规定公司企业对外担保，法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名，除此以外均属无效，法律并无电话承诺的担保方式。

　　4、原审认定孙某提供担保系职务行为，此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为，将不合法的行为予以纠正或否决，并非将不合法的行为上升为合法，原审及再审错将违法行为变通为合法行为，不是依法审判而是弃司法迎违法。《担保法》第十条规定，法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人，没有授权委托书，不具备以公司名义对外提供担保的权利，原审关于孙某系职务行为的认定违背法律规定，将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆，造成实践中的混乱，使交易秩序无法维持。

　　5、B公司同牛某孙某订立合同的时候，主观上明知这些人不是A公司法定代表人，没有法人授权委托书，B公司没有索要或验明孙某有授权担保的委托书及委托权限和时限，B公司为建筑公司类法人，应当依据法律规定履行谨慎审查义务，未经审查订立合同，表明B公司有重大过失，B公司放任法定义务就无权将其过失转嫁到A公司头上。再审关于“北京B公司有理由相信A公司的担保行为是真实意思表示”的推论缺乏事实基础，违背《担保法》第十条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定。

　　6、判决发生“案由、定性、效力”方面的错误，《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》关于再审程序中适用判决处理的几个问题，符合下列情形的应予改判：原判定性明显错误的、民事案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的、违反法定责任种类的、民事案件错判承担民事责任、错划民事责任的。

四、明析的理据：

　　1、司法解释意见对基本事实错误的规定：最高人民法院《审判监督程序若干问题的解释》第十一条 对原判决的结果有实质影响，用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的基本事实。

　　2、适用法律错误的质量规定：《审判监督程序若干问题的解释》第十三条 原判决适用法律法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的适用法律确有错误：(一)适用法律与案件性质明显不符的；(二)确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定的；(五)违反法律适用规则的；(六)明显违背立法本意。

　　3、审判剥夺当事人诉讼权利的质量控制性规定：《审判监督程序若干问题的解释》第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼第一百七十九条第一款第(十)项规定的剥夺当事人辩论权利。

　　4、再审改判的法定条件：《审判监督程序若干问题的解》第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。

五、谨微的防范：

　　1、最高人民法院《民事经济法律例解与适用丛书》第203页案例“商店诉电器公司保证合同无效纠纷案”：某电器公司因拓展业务需要在某市设有办事处作为其分支机构，在该市周边联系业务，以占领市场，2002年10月20日与该办事处有长期业务往来的某电器经销部的法定代表人秦某找到办事处负责人杨某，要求为其与某商店的一份商店签订买卖合同，因事情紧急，杨某先通过电话与电器公司总部联系未果，后杨某在家电经销部与商店的买卖合同签订后，以电器公司名义与商店签订了保证合同，并依担保法第十五条的规定确定了保证合同的内容，其中约定承担连带保证。2005年1月30日，家电经销部到期不能还十万元本息且要支付违约金，同年2月10日商店要求电器公司承担保证责任，电器公司予以拒绝，双方发生纠纷。
　　最高法院的司法要点：办事处的责任人杨某未经电器公司书面授权与商店订立保证合同，依据担保法第二十九条规定，担保法若干解释第十一条规定，该合同无效，因为办事处是企业法人的分支机构，其订立保证合同应适用本条和第十条规定。商店不能要求电器公司承担保证责任。因为商店与办事处订立的保证合同无效，该合同自始不发生效力，商店不能依保证合同要求电器公司承担保证责任。在民事责任承担上，如果商店有过错的，应由商店自行承担后果。

　　2、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》：一，关于合同签订人未持正式的授权委托书签订的合同，其代理资格和权限应当如何认定问题：经济合同法第十条规定，代订经济合同，必须事先取得委托单位的委托证明，并根据授权范围以委托单位的名义签订，才对委托单位直接产生权利和义务。民法通则第六十五条二款规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和时间，并由委托人签名或盖章，对于有些单位授权本单位业务人员或委托单位以外的人员签订合同，但未给予正式授权委托书的，合同签订人的代理资格和代理权限应如何认定，须作具体分析：合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负，如果委托单位已经开始履行，应视为对合同签订人的行为已追认，因而对该项合同应当承担责任，需要继续履行的应当补办盖章等手续。

　　3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第100页关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限公司责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”，《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2000)经终字第220号”民事判决书》中对表见代理及借款人是否善意有明确的司法认定标准，“合利公司在没有东方公司授权，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义与庐州信用社签订两份合同，并加盖陈冠乐个人印章，而陈冠乐的个人印章又系丁华荣、宋芦生办理其他业务时，在未经陈冠乐本人同意的情况下刻制的，故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同。借款人合利公司负有向原告还本付息的义务，上述合同对东方公司不具有法律约束力，东方公司不应承担偿付借款本息的责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（三）项、第二款、第十六条第一款之规定，判决如下：（一）原告与被告签订的借款合同，抵押借款合同为无效合同。（二）驳回原告桐城路分理处对被告东方公司的诉讼请求。最高人民法院认为：合利公司在没有东方公司授权申请贷款，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义与庐州信用社签订借款合同和抵押担保合同，且嗣后东方公司未于追认，故依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，合利公司的缔约行为系无权代理行为，其所签订的合同对东方公司不应具有法律约束力。由于庐州信用社在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中，在判断合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件，因此，合利公司的无权代理行为不能构成表见代理，本案系争借款合同和抵押合同为无效合同，对东方公司不具有法律约束力，应由合利公司承担无权代理的法律后果。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费234,216元，按原判决执行。二审案件受理费234,216元，由中国银行合肥市桐城路分理处负担117,103元，由合肥合利物业发展有限公司负担117,103元。本判决为终审判决。审判长叶小青代理审判员王闯代理审判员刘敏二○○一年九月十四日书记员张锐华。

六、律师点评：

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