[ 郑俊 ]——(2009-11-1) / 已阅36845次

3.1 共有部分范围界定不明确

　　我国大陆现行物权法笼统规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，关于共有部分范围的具体界定，仅涉及到了建筑区划内的道路、绿地、汽车车位、车库等亟需解决的问题，对区建筑区划内的其他部分，则用“其他公共场所、公用设施和物业服务用房”等十分笼统概括的表述做出规定，这种立法模式在应用到实际当中时，问题随之产生。如楼顶、小区外墙性质如何？由此产生的收益如楼顶广告收益等如何分配？楼层外墙是否属共有部分？如果按共有部分原则管理是否公平等等，现实中产生的问题给物权法提出了细致性和明确性的要求。
　　对共有部分范围的界定，存在两种立法模式，一种是排除法，即根据专有部分之外的为共有部分的逻辑来界定共有部分的范围。如日本《建筑物区分所有法》第2条第四款规定：“本法所称共有部分，是指专有部分以外的建筑物部分，不属于专有的建筑物附属物以及第四条第二款规定的称谓共用部分的附属建筑物。”另一种为列举法，即采逐一列举的方法界定共有部分的范围。如前文所述意大利民法典第1117条的规定。比较两种立法例，各有所长各有所短，排除法严谨简洁，但操作性不强，使集中的许多相关问题不能得到明确解决，中国现行物权法便存在这一问题。列举法直观具体，但难免会有遗漏。所以，取两者之所长，采排除加列举并用的方法更能体现立法的科学性和实效性。目前中国大陆物权法对建筑物区分所有权中共有部分范围的界定上存在的问题便是列举性规定过少，这一问题立法上的灰色地带亟待相关立法解释、司法解释或行政法规等进行弥补。

3.2 共有部分管理规则不明确

　　依物权法的立法精神，对共有部分进行管理原则上由业主共同管理，业主可成立业主大会，选举成员成立业主委员会，对相关事项进行管理，亦可聘任物业服务企业或其他管理人对共有部分进行管理。实际中的情况却是业主大会的成立率不高，更谈不上通过业主自治实现对小区共有部分管理的规范化。据对北京市住宅小区2008年业主大会和业主委员会成立情况的调查显示，全市3200个住宅项目中，成立业主大会和选举产生业委会的只有574个，成立率仅为17.9%。全市商品住宅维修基金使用率仅为3%。 其原因主要是小区业主大会和业主委员会如何成立、成立的条件等都缺少指导性规则。其次，因业主大会和业主委员会成立情况不好，导致业主对物业管理和开发商的监督作用不到位，甚至出现一旦产生业主与物业的纠纷，小区便陷入无人管理、垃圾成堆的状况，如05年有名的北京美丽园小区在2005年12月“北京首例业主维权胜诉案”后，原物业撤出该小区，导致小区一度陷入无人管理的混乱局面，最终的结果是十天后原物业公司重新进驻小区。可见，小区共有部分管理规则亟待具体法律规则的完善和规范，具体规则的设计上可以通过对物权法相关条文的解释以及以行政法规和地方法规的形式进行规范。

3.3 共有部分收益分配不明确

　　物权法第八十条规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 该规定看似将共有部分所生收益分配方式作了明确规定，实际上在解决实际问题时仍会有不足之处。当区分所有人之间没有约定或约定不明确时，“按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定”，实际情况是一个小区通常由不止一栋高层建筑组成。在计算业主专有部分占建筑物总面积比例时，该建筑物总面积是小区所有高层建筑面积之和，还是该专有部分所在一栋建筑物的总面积？前者意味着收益归小区内所有业主共同所有，后者意味着收益仅归产生该收益的建筑物所在楼的业主共同所有。如果按前一种计算，则可能对产生这部分收益的共有部分所在建筑物区分所有人不公平，如将某小区内1号楼临街外墙的广告收益归整个小区10栋楼业主共同所有，导致的结果是该1号楼单独业主忍受了因专有部分临街造成的喧闹、甚至产生收益广告牌的设立影响到建筑物的采光、美观等诸多不利因素，收益却与几乎不受该广告任何影响的其他业主共同分享。从权利义务对等角度来说，是不合适的。如果按后者来计算，从权利义务对等角度来说，似乎更加合适和公平。但这样分配似乎又找不到合适的法律依据。
　　对共有部分所生收益的分配，要顾及到分配的公平合理性，可以借鉴外国区分所有权法上的一项重要制度——共用部分的专用使用权(简称“专用权”)制度。即区分所有建筑物中依其本来用途由某些业主共同使用的共有部分，可设定该部分业主对该共有部分的专有使用权。“共有部分区分所有建筑物的共用部分依区分所有权法理，本来属于区分所有权人全体共有，由各区分所有权人按其共有的应有部分比例享有使用、收益之权。但实际上，应由各区分所有权人依本来用途共同使用的共用部分，设定专用使用权，由特定人(特定区分所有权人或特定第三人)专属的独占使用的情况在实践中为数不少。例如，由特定人在楼顶加盖房屋，在外墙悬挂招牌等均属之。此等专用权的主体、客体及设定方式有必要予以说明，以供我国立法机关参考。” 依外国专用权制度设计，该专用权的主体，为特定区分所有权人或特定第三人，专用权的客体一是区分所有建筑物所占地面以外的空地，如将其设置专用停车场属之;二是区分所有建筑物的共用部分，如在楼顶上设置广告塔，在外壁上悬挂霓虹灯招牌等。但并非所有的共用部分可设定专用权。在构造上，若有固定的使用方法，而且属于区分所有人生活利用上不可或缺的共用部分，如公共楼梯、公共走廊等，不得设定专用权。盖此等共用部分如设定专用权，将影响区分所有人的居住品质，甚至妨碍区分所有人的居住权。 专用权的设定方式主要有三:一是出让合同即依区分所有建筑物出让合同设定专用权;二是依管理规约设定；三是依共有法理设定。笔者认为，我国物权法不一定要照搬国外的该制度，但用该制度的精神解释和适用于特殊共有部分收益分配，符合业主的建筑物区分所有权制度的内在精神，亦符合民法公平原则。

四 从小区广告收益使用和管理看共有部分权属的完善

4.1小区广告收益性质的认定

　　小区的广告收益，之所以出现收支不明以及业主与物业之间由此而产生激烈矛盾的原因，在于收益的性质不甚明确。广告收益到底是属于物业，或者是属于业主？属于业主，那么又是属于哪些业主呢？
我国物权法第七十条规定；“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”那么产生广告的建筑物，到底是在业主的专有部分，还是在全体业主的共有部分呢？这个问题的解决，将是广告收益性质确定的最根本要素。

4.1.1共有部分和专有部分的区分

　　要对建筑物区分所有的共有部分进行界定，如上文所言，我们必须确定一个界定标准。尽管有排除法和列举法两种标准，且二者各有优劣，但我国大陆地区物权法目前主要确定了排除法。因此，我们只需认定建筑物中哪些属于专有部分即可，因为专有部分以外的部分，根据我国物权法的规定，都是属于业主共同共有，但是小区内属于城市市政公用部门负责管理的城市道路、公共排水、公共绿地、城市供水、供气管线和属于供电、通讯、广播电视等部门负责管理的供电、通讯、有线电视线路等市政设施或者公共设施除外。
　　关于建筑物区分所有权中，对于专有部分范围的界定，学术见解尚有分歧，大致有下列四种学说。第一,空间说 ,认为专有部分仅限于由墙壁(指建筑物的外墙及专有部分相互之间的共同墙壁) 、地板、天花板所围成的空间部分，而墙壁、地板、天花板等界限点上的分割部分等则为全体或部分区分所有人所共有；第二,壁心说或中心说 ,认为专有部分之范围及于墙壁、柱、地板及天花板等境界部分厚度之中心。也就是说,墙壁纵面、地板及天花板横面靠近专有部分之一半,均为专有部分的范围；第三,最后粉刷表层说 ,认为专有部分的范围及于墙壁、柱、地板及天花板等境界部分的表层所粉刷之部分，也就是说,表层粉刷部分由业主专有,墙壁、地板及天花板的其余部分为业主的共有部分；第四,壁心和最后粉刷表层说 ,认为在业主之间,尤其是区分所有物的维持与管理的内部关系上,专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板的表层粉刷部分;在与第三人的外部关系上,例如专有部分的买卖、投保及纳税等,专有部分的范围及于墙壁、地板及天花板的中心线。以上各说中，以第四种观点为通说。 它较符合社会实情,且能厘清业主之间及业主与第三人之间的权利义务关系,而成为日本和我国台湾地区的通说,我国大陆地区多数学者亦赞同此说。
　　与此同时，基于物权客体的独立性原则，区分所有的专有部分，亦需具备以下条件，才能成为建筑物区分所有中专有权的客体，条件如下：
　　首先，构造上的独立性。建筑物区分所有权中要成为专有部分的客体，首先要具有构造上的独立性，即可以加以区分并与建筑物的其他部分隔离。至于是否具有足够的独立性，应依一般的社会观念确定。 例如，一个住宅单元通过固定的楼板、墙壁与其他单元相隔离，成为独立的住宅单元。
　　其次，使用上的独立性。即被区分的各部分，可以为居住、工作或者其他目的而适用。其主要的界定标准，应为该区分的部分有无独立的出入门户。如果该区分部分必须利用相邻的门户才能出入的，即不具有适用上的独立性。
　　最后，法律上的独立性。 即区分所有权的范围、个数必须借由登记簿的记载表现出来,以确保交易安全。区分建筑物中，对专有部分的标准我们才纳的是壁心和最后粉刷表层说，并且只有在同时具有了构造上、使用上和法律上的独立性之后才能成为区分所有权的专有部分客体。
　　小区里面的绿地、电梯、车位等产生广告收益的部分，是属于共有部分或是属于专有部分，这在日常生活中产生的争议是比较少的，即使产生了争议也是容易解决的。那么现实生活中比较有争议的小区外墙和楼顶的性质是共有部分还是专有部分呢？

4.1.2 对小区外墙性质的认定

　　小区的外墙，由于不具有构造上的独立性和使用上的独立性，因此是绝对不能划归为专有部分的客体的。根据物权法的规定，小区建筑物区分所有权，如果不能成为专有部分的客体，那么必定属于业主所共同所有。因此对小区的外墙，其应该是全体业主的共同所有的部分。至于不同楼群之间的外墙，是属于全体业主共同共有，还是属于外墙所在楼群的部分业主们所有，则宜采用本文第三部分所述的共有部分专有使用权制度解决，基于公平原则，属外墙所在楼群的部分业主们所有。

4.1.3 对小区楼顶性质的认定

　　对楼顶的性质认定，主要涉及到的问题就是，楼顶是不是顶层住户的专有部分？我国物权法并没有对楼顶是专有部分抑或共有部分做明确的规定，那我们就需要进行分析。
　　第一,楼顶不具有构造上的独立性。“从构造上讲,屋顶平台不满足区分境界的明确性、遮断性、通行的直接性等判断基准,并依赖于地基和其他楼层的支持,不具备独立性。” 虽然有的楼层，为了防止顶层漏水，在楼顶加盖了一个防水、隔热的“盖”，但无论如何，楼顶都不具有构造上的独立性，它只是整栋建筑之“顶”,与外立面、承重墙一样,属于建筑物的基础结构的组成部分,不可或缺,自不能脱离其下的各屋建筑物而独立存在。
　　第二, 楼顶虽有独立的出入口与其他共有部分相连接,但是否具有独立的经济效用,还值得讨论。通说认为,所谓独立的经济效用,是指专有部分之内须有专用设备存在,但专用设备须达到何种具体程度才算具有独立的经济效用,并无绝对标准。一般而言,应根据建筑物的具体形态、用途以及各区分部分的具体功能综合判断。 就楼顶而言,虽然能为顶层业主遮风避雨,是顶层业主区分部分构成专有部分的要件,但其并不具备为自身遮风避雨的功能,很难说与一般独立的建筑物具有相同的经济效用。
同时楼顶多附设供全体业主使用的水塔、电视天线、电梯间等共用设施,不具有利用上的独立性。专有部分与共有部分之间是难以相容的,作为建筑物区分所有权客体的专有部分,实不能有建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施存在,如果有这些设施存在,即不能成为专有部分,而应解为共有部分。
　　第三, 楼顶原则上不能单独登记,缺乏法律上的独立性。 建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》和《建筑工程建筑面积计算规范》规定, 楼顶不属计算建筑面积的范围,更无从单独登记。
因此，小区的楼顶也不能成为建筑物区分所有的专有部分客体，只能归为共有部分的客体。进一步分析，我们发现既然楼顶只能成为建筑物的共有部分，那么在现实生活中，出现的开发商和顶层业主约定，购顶层送楼顶的合同现象，毫无疑问，那也是得不到法律支持的，是没有法律根据的。

4.1.4小区广告收益性质的认定

　　经过以上分析，我们发现，小区的外墙广告、楼顶广告，其广告的载体都属于小区业主的共同共有部分。根据我国物权法第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”，以及区分所有权人作为共有人，对共有部分享有以下权利： 第一，正当使用权。此为共有人的基本权利。各区分所有权人在兼顾其他共有人权益的前提下，有权对共有部分按期正常用途予以使用（包括使用与轮流使用）；非按共有部分的本来用途使用共有部分，但无损于建筑物之保存、不违反甚至有益于区分所有人之共同利益的，亦属正当使用。第二，收益分享权。因共有部分为营利性使用所生的收益，区分所有人应分享之。第三，修缮改良权。区分所有人为方便、美观、实用的需要，可以在不影响或损及共有部分固有性质前提下对建筑物或其附属设施的共用部分予以修缮或者改良。但此一般仅限于耗费小且无损共有部分之实体的单纯的修缮与改良，涉及共有部分的改建和重大的修缮、改良行为，则不得擅自为之。
　　因此，作为这些共有部分的收益----广告收益，也应当归业主共有。
　　至于某栋楼的楼顶所产生的楼顶广告收益，是属于这个特定楼群的业主所共有，还是属于整个小区内所有的业主所共有呢？在现实的调查中我们发现，因为我国物权法没有明确的规定，因此不同的小区有着不同的做法，而众业主也是观点各异。

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