[ 夏建军 ]——(2007-7-8) / 已阅35841次

１、从其与留置权、优先权比较看，非留置权、优先权

根据我国民法理论和《担保法》第八十二条规定，留置权的特点是：依特定的合同而产生，权利客体是动产，以对标的物的占有为权利成立和存续的条件；而建设工程价款优先受偿权则因建筑工程施工合同而产生，不属于《担保法》第八十二条所规定的保管、运输、加工承揽三类合同。其权利客体是建设工程，属于不动产而非动产；其不以对标的物占有为权利的成立和存续条件，即承包人将建设工程交付发包人后，其仍然享有对建设工程的优先受偿权。所以，建设工程价款优先受偿权不是留置权。

优先权通常被用来说明某些权利的性质和特征，成为一个普通名词。从广义上说，具有优先受偿权、优先请求权、优先申请特征的各种权利都是优先权。如抵押权优先于一般无担保债权受偿；留置权优先抵押权受偿等等，这些均称为优先权；而这里的优先权却分别是抵押权和留置权的含义。所以，将建设工程价款优先受偿权解释为优先权也不甚贴切。

２、建设工程价款优先受偿权应为法定抵押权

（１）、从《合同法》立法过程看，建设工程价款优先受偿权应当为法定抵押权。曾参与《合同法》起草的著名法学家梁慧星教授认为，要判断《合同法》第286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察该法条的立法背景和过程。从立法过程可以看出，《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，没有任何人提出过是优先权的建议⑦。

（2）、从法律特征看，只要发包人不按约定支付工程价款，承包人就有权在催告之后行使这一权利，而不受标的物占有转移与否的限制。建设工程竣工验收交付发包人后，承包人的优先受偿权仍然存在，并不因此而消灭。这些均是抵押权所具有的本质特征。因此，将建设工程价款优先受偿权归结为抵押权是恰当的。

（3）、从国外及我国台湾地区立法看有将建设工程价款优先受偿权规定为抵押权的先例。台湾地区民法第513条、德国民法典第648条、瑞士民法典第837条1项3款均规定为抵押权。“承揽之工作，为建筑物或其他土地上之工作物……之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”⑧

二、建设工程价款优先受偿权的法律适用及其例外

（一）、建设工程价款优先受偿权的权利主体

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，只有施工合同的承包人才是建设工程价款优先受偿权的权利主体，而勘察、设计合同的承包人则不是该权利的主体。因此，勘察、设计合同承包人的合同价款只是一般债权，不属《合同法》第286条保护范围，行使建设工程价款优先受偿权的主体只限于施工合同的承包人。

（二）、建设工程价款优先受权的行使条件

根据《合同法》第286条的规定，行使建设工程价款优先受偿权的条件为：

１、发包人未按照建设工程施工合同约定支付工程价款。这是承包人行使优先受偿权首要的实质条件；同时，行使优先受偿权所要实现的工程款债权，依合同应是已届履行期限。

２、承包人应履行催告义务，且发包人在催告的期限内仍未支付工程价款。发包人未按合同约定支付工程价款后，承包人尚不能立即行使优先受偿权，而应向发包人催告，敦促其履行到期工程价款，并在催告时给予发包人履行工程价款的一个宽限期。只有发包人在此宽限期届满后仍拒不履行给付义务的，承包人才能行使建设工程价款优先受偿权。

３、建设工程非法律禁止流通物。即建设工程是合法的，标的物非法律、行政法规禁止流通物，由此而产生的建设工程价款为受法律保护的合法债权，非非法债权。

（三）实现建设工程价款优先受偿权的方式

１、协议 发包人不能按约定支付工程款的，承包人可与发包人协议以建设工程折价。

２、申请人民法院拍卖 承包人与发包人就工程折价不能达成协议的，应由承包人申请人民法院拍卖，以拍卖变现的价款优先受偿。

（四）不能（宜）行使建设工程价款优先受偿权的情形

根据法律规定和司法实践，下列情形不能（宜）行使建设工程价款优先受偿权：

１、建设工程价款不明确或双方有争议的 承包人行使优先受偿权以实现工程价款，己方必须已按合同规定履行了全部合同义务，即工程按期竣工并验收，双方为此已进行工程决算，工程价款明确，包括违约责任已达成共识不存在争议，只有这样才能行使建设工程价款优先受偿权。

２、建设工程的性质不宜折价、拍卖的 即建设工程须可折价、拍卖。公用物、军事设施，如国家机关办公楼、公共图书馆、博物馆、医院、校舍、桥梁等均不宜折价、拍卖，承包人不能对其行使建设工程价款优先受偿权⑨。

３、双方约定不可行使建设工程价款优先受偿权的 根据《合同法》当事人意思自治、合同自由原则，如当事人在建设施工合同中自愿约定不得对建设工程行使工程价款优先受偿权的，此约定对双方具有法律约束力，承包人即不得行使建设工程价款优先受偿权。

４、未在法定或约定期限内行使建设工程价款优先受偿权的 承包人应按法律规定或合同约定的期限行使工程价款优先受偿权。如若逾期不行使的，优先受偿权即归于消灭。承包人工程价款由特种债权变为一般债权，不再享有对建设工程折价、拍卖的优先受偿权。

三、建设工程价款优先受偿权的优先效力及其限制

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