[ 臧恩富 ]——(2006-9-22) / 已阅40976次

3、有限责任公司在资产并购中出售主要财产时是由董事会决定？股东会决定？还是由二者同时决议通过才有效？我国公司法对此也没有明确规定。

第一种观点认为只要有股东会决议通过就可以了，无需再由董事会决议通过，理由是股东会的权利比董事会的权利大。另第二种观点认为；应由董事会与股东会决议同时通过才有效。理由是董事会是公司常设的业务执行和经营意思决定机关，股东会是公司的最高权利机构，二者在公司治理结构中扮演不同角色。要求二者对于公司资产并购同时决议通过，有利于充分发挥公司治理结构的功能，强化董事对于公司和股东的忠实义务和善管义务。公司股东在董事会决议通过的情况下再投票决定是否决议通过，既能保障公司股东的最终决策权，又能促使公司董事会尽职尽责，向股东真实、准确全面地披露并购交易的重要事实和信息，使股东在充分知情的情况下行使权利，更利于股东权的保护。笔者同意第二种观点，需要说明的是，美国公司法是采用第二种观点加以规定的。


对于被收购公司是股份有限公司的，我国公司法规定该公司股东享有投票权，但对于被收购公司的少数异议股东是否享有退股权却没有作出规定，因为少数异议股东的退股权是一种法定权利而非基于公司章程而定的意定权利，所以可以得出这样的结论，依据我国现行公司法的规定，在被收购公司是股份有限公司的情况下，被收购公司的少数异议股东并不享有退股权。美国许多州的立法中也有所谓市场例外（market exception）的规定，即如果异议股东的股份有市场存在，则异议股东不享有退股权。市场例外背后的理论是：法定退股权是为限制在公司内的少数股东建立的，如果异议股东的股份有一个市场可以转让的话，那么就没有法定退股权的需要了。以前版本的模范商事公司法有这样的规定，但现在的版本中取消了这样规定。[8]

我国被收购的有限责任公司的少数异议股东虽然可以主张退股权，但是考虑诉讼需耗费的时间、金钱（我国没有律师费由败诉方承担的普遍适用的法律规定），退股权之诉很容易将少数异议股东陷入诉累并最终很难获得充分合理的股价补偿。为减轻少数异议股东退股权之诉的诉累和公司利用诉讼评估价格来拖延和消耗异议股东的诉讼积极性，修正后的美国模范商事公司法第十三条作了对少数异议股东更有利和有用的规定，该规定值得我国在未来的公司法立法中借鉴。即公司应按其估算的异议股东的股份的价格和金额立即向异议股东支付退股款而不得等到异议股东退股权之诉结束时才付款。如果股东对公司支付的股价款不满意，有权向公司提出书面异议，并提出自己要求支付的数额，如果公司不能满足股东的支付要求，在收到股东支付要求之日起60日内，公司应提一项诉讼，请求法院决定股份的公平价值及所发生的利息。如果公司在收到该股东支付要求之日起60日内没有提起诉讼，则该公司应以现金支付该股东所要求支付的数额及利息[9] 。该程序意在鼓励双方议定退股价格而不是等待诉讼确定退股价格。如果通过诉讼的评估在所难免，则法院有权依据公司是否在估价过程中诚实信用决定是否判令公司承担诉讼费用（包括律师费）。[10]


（二）、被收购公司的董事、高级管理人员对公司股东负有忠实义务与勤勉义务

被收购公司董事、高级管理人员在资产并购中对其所在的公司股东负有忠实义务与勤勉义务，这也是资产并购保护股东权的一个方面。董事高级管理人员在资产并购中不得为与公司利益冲突的交易，不得篡夺公司机会等，同时应将资产并购中的相关信息真实、准确、完整地向有投票权的股东披露以便股东在行使投票权时有充分的知情权。如果董事、高级管理人员在资产并购中有从事关联交易或有利益冲突的交易的行为，则其所在公司的股东有异议权及提起诉讼的权利。


四、资产并购中被收购公司的债权人利益的保护

对被收购公司债权人利益的保护主要集中在事后救济上，因被收购公司债权人没有事前阻止公司资产并购的权利。综合我国及美国公司法中关于资产并购中对于被并购公司债权人利益的保护措施。其核心问题主要有两个：其一、如何否定被收购公司以逃债为目的进行资产并购？其二、在何种法定情形下，被收购公司债权人有权要求收购公司偿还其原本应由被收购公司偿还的债务？

（一）、否定被收购公司以逃债为目的进行资产并购

资产并购合同受合同法的调整，合同法中无效和可撤销的情形同样适用于资产并购合同，但由于被收购公司的债权人不是资产并购合同的当事人，受合同相对性原则的制约，合同法中适用于合同当事人的无效或可撤销的法定情形并不一定适用于被并购公司的债权人。但被并购公司的债权人可以如下法定理由主张资产并购合同无效或可撤销：

1、基于合同法上关于债的保全中的撤销权，主张撤销资产并购合同

我国合同法第七十四条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

2、基于我国破产法的规定，以破产企业非正常压价出售财产为由主张资产并购合同无效：

如果被收购公司破产前六个月内进行资产出售且有非正常压价行为，则依据我国
破产法第三十五条的规定：人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业非正常压价出售财产的行为无效；……清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。第四十条（破产企业有该种行为）自破产程序终结之日起一年内被查出的，由人民法院追回财产，依照破产法规定的顺序清偿。

3、引用我国民法通则第五十八条关于恶意串通，损害第三人利益的民事行为无效，以资产并购双方恶意串通，损害被收购公司债权人利益为由主张资产并购合同无效。

4、在美国，被收购公司的债权人可以引用《统一欺诈转让法》（1984）（Uniform Fraudulent Transfer Act）( 1984) 即（UFTA）的相关规定主张资产并购合同违反该法的规定而无效。

如果债务人以逃避债务为目的转让资产，则债权人可以依州法律诉请撤销该不正当的转让行为，并在其债务请求范围内取得被转让财产的留置权。在债务人以逃避债务为目的转让资产或转让财产所得明显过低的情况下，债权人可以主张债务人实际收到的金额与合理价格之间的差额（被视为无偿的转让）。（UFTA§7），另外依据UFTA§8，在无偿欺诈转让的情况下，受让人以善意第三人为由进行答辩不成立。《统一欺诈转让法》既适用于实际意图逃债的行为如阻碍、拖延、拖欠债权人债务的行为（事实意图测试the actual intent test），还适用于推定意图逃债的行为，如资产卖方没有收到合理的交换等价并且卖方剩余资产与公司经营相比不合理地少；卖方知道或应当知道这将导致不能清偿到期债务；或者债务人在资产转让时资不抵债或资产转让的结果使债务人资不抵债等（推定意图测试the constructive intent test）。[11]

（二）、资产收购公司不承担被收购公司债务的一般原则的例外情况（被收购公司债权人要求收购公司承担债务清偿责任的法定情形）。

资产并购中收购资产的公司除非与被收购资产的公司在不损害债权人利益的情况下另有约定，否则一般对于被收购公司的债权债务不承担责任，这是一般原则。但是该原则具有例外情况，换言之，即使资产并购双方当事人约定资产收购方在收购资产后不承担被收购企业的债权债务，在特定的法定情形下，被收购公司的债权人仍然有权诉请收购公司承担偿债义务。我国公司法及相关法规规章程中没有有关例外情况的规定，美国一些州的公司法及产品质量责任法中有相关的例外情况的规定和判例，下面作以介绍，以资借鉴。


1、 事实合并中被收购公司债权人要求收购公司清偿被收购公司所负债务的权利

假设甲公司想以本公司的股份作为支付手段购买乙公司的生意经营权,则甲公司可以采用如下两种不同的并购手段达到这一相同的目的:

其一: 乙公司并入甲公司, 乙公司的股东接受甲公司的股份替代其在乙公司股份;
其二: 乙公司将其全部资产出售给甲公司, 并接受甲公司的股份作为交换; 乙公司则清算解散并将甲公司的股份分配给乙公司的股东。

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