[ 何志远 ]——(2006-7-6) / 已阅64679次

宪法直接效力说认为宪法在无需透过其它立法予以充实的情况下便可直接适用，虽然以其它立法文件使宪法加以具体化有其必要性，但绝不因此就意味着宪法的效力是间接的。主张宪法直接效力说的学者从以下几点进一步加以论述：（一）宪法的具体规定成为一切国家机关、国家工作人员、企业事业组织、一切政党和武装力量以及全体公民活动的直接的法的依据。中国宪法规定了各少数民族聚居的地方建立自治区、自治州、自治悬。（二）宪法的规定对一切国家机关和公民具有直接适用的效力。例如，中国宪法规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教﹐不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”如果违反了这条规定，就要受到法律追究。（三）宪法规定了国家机关的权限和职责、公民的基本权利和义务。虽然该等内容在有关的法律中也有同样的规定，但从法律的依据来说，是直接来源于宪法。例如在宪法中规定的公民的选举权利，在选举法中亦载有相同的规定，这种权利明显地是由宪法直接赋予的。（四）宪法是有关国家机关处理问题的具体依据。例如，宪法规定：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间﹐全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间﹐有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。”若果受质询的机关未履行宪法规定的义务，有关机关可以根据宪法的规定进行处理，以保障人民代表的质询权得以实现。此外，有关机关可以直接依据宪法追究当事人的违宪责任的形式，如全国人民代表大会可以直接根据宪法罢免由它产生的成员的职务。

就宪法直接效力说而言，《葡萄牙共和国宪法》﹝19﹞更能体现这一点，根据《葡萄牙共和国宪法》第18条第1款的规定：“有关权利、自由及保障之宪法规定，直接适用于各公、私实体，并对之有约束力﹝20﹞。”由此可见，葡萄牙宪法是明文规定哪一部分内容的条文直接适用。葡萄牙学者认为“直接适用”不但意味着权利、自由及保障之宪法规定在无需立法介入的情况下可以直接适用，而且该等宪法规定直接产生效力。

宪法间接效力说则不同意宪法有直接适用的效力，主要理由是：宪法的规范均是原则性的，因此需要一般法加以落实及补充，倘不制定普通法律加以补充使之具体化，便无法付之实施。此外，有人认为宪法之所以不可直接适用，是因为在处理具体案件时，宪法条文不能被直接适用，再者，对于违宪行为，不能直接追究其法律责任。

宪法直接和间接效力结合说则认为，从宪法所规定的内容看，宪法绝大多数内容均为原则性内容，只有少数内容相对而言比较具体。从各国宪法的规定来看，一般对国家机关的组织及各国家机关的职权、相互关系部分的规定较为具体，而对其他问题的规定一般属于较原则性的内容，宪法当中的原则性内容的直接适用可行性较少，因为立法机关通常根据宪法的规定、原则及精神通过立法活动作出具体化的规定，从而使宪法起到调整国家生活和社会生活的作用。例如，根据中国宪法规定：“公民有依法取得赔偿的权利”， “但从现行宪法颁布之日起至1995年1月1 日《中华人民共和国国家赔偿法》正式施行之日止的13年时间里，国家机关没有依据宪法的这一规定进行过一次赔偿。究其原因，是因为宪法的这一规定没有对国家赔偿的原则、范围、请求主体、赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式、赔偿标准等作出具体的规定，无法作为国家赔偿的依据来进行适用” ﹝21﹞。

另一方面，从司法实践来看，宪法是否具有司法意义上的法的效力？换言之，法官在审理具体案件时可否直接引用宪法，从而作为价值判断的最高标准？美国早在1954年的Brown v. Board of Education案件中，法官通过解释宪法“平等保护条款”来作出判决，将黑人和白人学生隔离的做法是违宪的，因为“隔离本身即不平等”，从而推翻了最高法院在1896年Plessy v. Ferguson案件中得出的 “隔离但平等”的结论。宪法的平等保护条款在该案中得到了适用，宪法的法律效力得到了体现。然而，从目前中国的情况来看，宪法显然尚不能起到这样的作用。

五．中国宪法司法化的探索

表面来看，“齐玉苓案件”纯粹是一起普通的民事索偿案件，然而，在中国司法界产生了极大的回响，这是因为侵犯姓名权在中国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第46条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其它基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利，加上长期以来，在中国审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例。因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障，而最高人民法院于2001年8月13日为此案作出的司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护，开创了以宪法保护公民基本权利的先例，也是中国宪法司法化的开端。

有学者指出，长期以来，宪法在法院是得不到适用的，法官、律师、检察官和普通老百姓都没有适用宪法的观念。传统观念认为，宪法和法律没有哪一条告诉法院或法官应当或可以适用宪法。因此，在司法阶段，法院或法官拒绝适用宪法，这种传统观念自然地体现在行政诉讼、刑事诉讼及民事诉讼这三个方面。而1955年最高人民法院司法解释更印证了这种传统观念。这一司法解释内容如下：
“最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据覆函
（1955年7月30日）

新疆省高级人民法院：

你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。﹝22﹞”

该司法解释虽然只针对刑事案件，但它的影响确实已经延伸到民事和行政领域的诉讼案件。“在我国，长期以来有中国学者指出，对宪法的司法适用一般存在这样的误区，即宪法没有关于对公民的惩罚措施的任何规定，怎样使法院适用宪法？法院不能也无法适用宪法。﹝23﹞”

事实上，从宪法理论上讲，法院是无权拒绝适用宪法的。而为什么法院无权拒绝适用宪法呢﹝24﹞？只要翻开1982年宪法﹝25﹞，我们便可找出法院判案要选择宪法或依据宪法。

首先，宪法序言最后一段规定：“…是国家的根本法，具有最高的法的效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这说明了宪法具有至高无上的地位，既然一切国家机关都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律，负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用，使宪法成为裁判一切是非的最高法律标准。

再者，宪法第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”在中国整个法律体系中，宪法居于最高的地位，是判断违法、合法与否的最高价值判断。这一点体现在立法中，主要表现在所制定的法律等不能与宪法相扺触。

最后，《法院组织法》第3条第2款规定：“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”法院在它的全部活动中如果根本就不选择宪法，还怎么教育公民自觉地遵守宪法呢？《法官法》第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”第7条规定法官应当履行的第一项义务是“严格遵守宪法和法律”，第9条规定担任法官的条件之一是“拥护中华人民共和国宪法”。

此外，中国现行法律对公民基本权利的保护仍有很大的发展空间，民法所保护的公民权利仅限于人身权及财产权﹝26﹞，而行政诉讼法也只是针对人身权及财产权作出保护﹝27﹞，换言之，在民事及行政诉讼层面上，“除了人身权及财产权外，宪法中规定的其它基本权利都是不可诉的…﹝28﹞”。 早在中国第一部宪法(1955年)已规定的公民受教育基本权利﹝29﹞亦不例外，由于传统观念所主张从的仅对人身权及财产权的保护而拒绝受理涉及公民受教育基本权利的案件，所以在齐玉苓案件出现前，从没有以保护受教育权为由的民事或行政诉讼案件，可见这项宪法基本权利在司法救济方面显得何等薄弱。

齐玉苓案件在中国司法界中产生了重大的意义，体现在：(一)打破了司法机关拒绝适用宪法这一传统观点，告诉了人们在中国现有体制下如何将宪法司法化，以实际案例告诉人们法院如何适用宪法；(二)法院将受案范围扩大到了保护人身权、财产权之外的其它宪法性权利的案件，法院受案范围呈现不断扩大的趋势；(三)自该案之后，法院的实际审判已经越来越重视公民宪法基本权利的保护。而且再次出现了突破现有法律规定的保护公民人身权和财产权之外的其它宪法性权利的新案件。

最后，随着我国法治化的进程以及与国际交往的日益频繁，为了与当代民主宪政的进步与发展接轨，强化公民宪法权利的司法保护是当务之急，再者，中国法治环境不断改善，因此，在现阶段实现宪法司法化的条件已经日趋成熟。

定稿于2006年7月7日
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注﹝1﹞最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护。这一批覆的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例。
注﹝2﹞该司法解释自2001年8月13日起生效，故被称为“8．13司法解释”。
注﹝3﹞中国现阶段的宪法在这方面尚存在一定的局限性。对于其它国家来说，违宪审查是适用宪法的最重要体现，主要是指在司法审查过程中判断立法行为或行政行为或下级法院判决是否违宪。也就是说，在有了法律、法规等的情况下适用宪法以解决法律、法规等与宪法相抵触或不一致的问题。
注﹝4﹞参见周旺生编着：《法理学》，人民法律出版社，2002年版，第171-172页。
注﹝5﹞同注4, 第172页。
注﹝6﹞参见王磊着：《选择宪法》，北京大学出版社，2003年版，第30-31页。
注﹝7﹞“秦前红在《宪法》(周叶中主编)一书中(第379-381页)认为，国家元首解释制始于君主制，最早在宪法中确立这一制度的是日本明治宪法。该宪法规定，宪法之解释权由天皇行使。近现代宪法解释制度因受民主思想的影响，因而不再将宪法解释权专授予国家元首，但由于国家元首在一国宪政体制中所处的特殊地位，所以许多国家的宪法都规定，国家元首在行使宪法赋予的职权时，可以对相关的宪法含义进行解释。当然这种解释权限又因各种具体情况的不同又有所不同。如在美国，总统根据三权分立原则可以对国会通过的法律行使否决权，亦可以通过任命联邦最高法院法官，来影响联邦最高法院对美国法院的解释立场，因此美国总统的宪法解释权限较大。而在法国，总统在共和国政府中对宪法所作的解释，就可能被反对派总理以违宪为由提交宪法委员会审查。在一些实行公民复决制度的国家，公民团体有最终解释宪法的权力。复决权始创于美国的州宪，其后为瑞士各州和联邦所采用。现在的瑞士、法国、日本、意大利、奥地利等国家采用此制。公民复决的法理依据在于，民主宪政的首要意义是人民主权，而法律是主权者的意志表现，因而人民自然应有批准立法机关所制定的法律的权利；同时，在政党政治较为发达的国家里，公民复决制度有利于防止政党对立法机关操纵；在立法与行政发生冲突的国家里，公民复决权制度，有助于缓解它们在立法方面的冲突。” 同注6，第22页。
注﹝8﹞英美法系国家由普通法院即最高法院来解释宪法，大陆法系国家主要是由专门法院即宪法法院来解释宪法。
注﹝9﹞中国学者亦持有相同见解，“我国的全国人大及其常委会可以对宪法进行解释，但无论是全国人大常委会，还是全国人民代表大会，都不能作为专门的宪法解释机构。现行宪法将全国人大常委会作为专门宪法解释机构有其不合理性…目前，除厄瓜多尔等极个别国家还将国家立法机关作为专门宪法解释机构外，世界上几乎所有的国家都将立法机关和行政机关对宪法解释认为是一般意义上的解释，而严格意义上的和较有权威的宪法解释机构只能是法院。” 参见王磊着：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2002年版，第139-140页。

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