[ 艾阳 ]——(2006-5-22) / 已阅35315次

依修订后的我国婚姻法，违反夫妻忠实义务的行为有两种：
3 重婚，是指夫妻一方与“第三者”登记结婚或以夫
妻名义同居生活的违法行为。重婚的主观要件是故意，客观要件是两个婚姻关系重叠在一起。重婚违反了一夫一妻原则，严重侵害了配偶另一方的忠实请求权，构成重婚罪的应负刑事责任。
2、有配偶者与他人同居。是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
　　对于配偶一方违反夫妻忠实义务的侵权行为，我国婚姻法明确规定了受害方的救济措施：
　　第一，请求离婚。根据我国《婚姻法》第32条的规定，配偶一方重婚或与他人同居，是法院裁判准予离婚的法定理由，受害方可请求离婚。
第二，离婚时请求损害赔偿。根据我国《婚姻法》第46条的规定，因配偶一方重婚或与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
依据新婚姻法，对违反忠实义务适用离婚损害赔偿的要件包括：1．配偶一方有重婚或与他人同居的行为。2．因不忠行为导致判决离婚。损害赔偿只能在离婚时请求，在婚姻关系存续中不允许请求。3．受害方受到损害。损害包括财产损害和精神损害两种。精神损害是指由于过错方的不忠行为而给受害人造成的精神创伤和精神痛苦，如受害人感到悲愤、羞辱、沮丧、不安、受人讥讽嘲笑等感情痛苦。笔者以为这种精神损害根据中国国情和社会常识即可判断，无需受害人负举证责任，即只要过错方有违反忠实义务的行为，法律就推定精神损害的存在，这样才符合立法惩罚婚姻过错方的目的。4．请求人无过错，即如果请求人也有违反忠实义务的行为，则双方都没有损害赔偿请求权。
四、对我国当前立法的一点看法
（一）、通奸应纳入法律规制范畴。
而通奸则是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、有配偶者与他人同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不惜求夫妻名分和配偶权利义务。而它在侵害配偶权方面与离婚损害赔偿所列举的四种过错并没有什么本质的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居，而且它也可以成为离婚的直接理由。通奸行为不仅侵犯了配偶另一方的配偶权，特别是通奸行为被公开以后，会使配偶另一方在社会中所获得的社会评价大大降低，而且还可以造成配偶另一方财产损失和精神损害。由于通奸的隐秘性，通奸者一般不会张扬地给另一方大量的生活费用和生活、生产物资，因而它在财产上给配偶造成的损失相对较小，但因其是隐秘行为，具有较强的欺骗性，其对另一方在精神上的打击更强烈、更突出，造成的精神损害更为严重。通奸与重婚、有配偶者与他人同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫的区别非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
　　因此，笔者认为，应尽快将重婚行为纳为婚姻法离婚损害赔偿的规制范围之内。有学者指出，对违背忠实原则的其他过错行为引起婚姻家庭破裂的，应当灵活适用法律和道德手段进行调整，对重大的、情节和影响严重的其他过错行为，也应适用离婚过错赔偿制度，使忠实原则向离婚损害赔偿制度适当渗透，以体现法律的公平性，体现裁判的公正性。对于通奸造成离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿请求，并在处理上应与重婚、有配偶者与他人同居一样，依照实际造成的后果判决通奸一方予以赔偿。
（二）、法律不能惩罚花花公子。
在北京天则经济研究所的双周学术讨论会上，北京大学经济研究所教授姚洋先生从经济学功能分析的角度提出：法律惩罚婚外情，并不能有效地增加有质量的婚姻。最终惩罚的是正人君子。姚洋把发生婚外情的人群大体划分为花花公子和正人君子，由于二者价值观存在差异，用统计学的方法分析得出，在我国目前离婚成本（包括经济及社会压力）比较高的情况下，如果法律对婚外情作出惩罚，那么花花公子可能会放弃离婚，而正人君子总会在感情破裂时选择离婚，那么，婚外情市场将出现逆向选择，最终法律惩罚的只有正人君子，而正人君子正是法律不应该惩罚的对象。
在笔者看来，不论花花公子还是正人君子，有婚外情或者有第三者都为法律所不容许，但是两者相较起来，法律更应该处罚花花公子。而依据目前的法律规定，笔者在此把姚教授的观点稍作发扬。据最高院的司法解，法律仅对不以夫妻名义，长期稳定的婚外情实施惩罚。如果把从事婚外情的分为两类，正人君子因为婚姻关系不睦，而且当前离婚成本较高，所以他所要寻求是一种感情的寄托、婚姻的替代品，恰恰就是法律所要惩罚的这种或者事实婚姻。而花花公子则不然，他所要寻求的是剌激与新奇，其进行的持续性的“一夜情”，这恰恰又是法律最应该规制确没有规制的，法律最终惩罚只是正人君子。
所以进一步完善和丰富有关离婚损害赔偿的规定，不在将“有配偶者与他人同居”限定于“不以夫妻名义，持续稳定地同居”，有利于进一步打击不正之风。
（三）、违反夫妻忠实义务，可以直接提起要求排除妨碍和侵权赔偿之诉。
我国现行对忠实义务的违反及对配偶权的侵害，以离婚损害赔偿责任来体现。但是提起离婚损害赔偿，有严格的限制和要求，从前文的论述可以看出，离婚损害赔偿仅能在离婚时提出。
笔者理解这种做法欠妥当，不利于保护婚姻关系的稳定。
2 从前文的论述中可以看出，从配偶中派生出来的夫
妻忠实义务包含了权利和义务的双重属性。就权利而言，为夫妻忠实请求权这一身份权；就义务而言为夫妻忠实义务这一法定义务。对夫妻忠实义务的违反，构成了对对方配偶权的侵害，也违反了自身的法定义务。侵犯对方的配偶权，应当承担侵权赔偿责任，可以提起侵权损害赔偿之诉。同时，法定义务要求有国家公信力的保障，例如警察负有的保护公民财产和人身安全的义务，如果其不履行且导致了公民的合法权益被损害，那么公民有权提起诉讼并获得损害赔偿。
但我国现行最高人民法院关于适用《中华人民共和国
婚姻法》若干问题解释（一）第三条规定，“当事人仅以婚姻法第四条（笔者注：即夫妻互负忠实义务。）为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”却又将违反夫妻忠实义务的行为拒之于提起诉讼的大门之外，笔者认为做法有待商榷。
4 对于违反忠实义务，《婚姻法》仅规定了离婚损害
赔偿制度。而在婚姻关系存续期间，受害配偶方却没有任何请求权。只能在离婚时，方能提起离婚及离婚损害赔偿。然而当前我国离婚成本较高的情况下，许多夫妻为了各种原因，诸如孩子的成长问题、世俗的眼光问题、传统“三从四德”观念的作祟,许多婚姻一再将就，虽然出现了问题但并没有走到离婚这一步。他们的合法权益如何得到保护呢？就笔者理解，应该寻求一条更好的婚内保护夫妻一方配偶权的道路。我国《民法通则》的第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条文规定的是人身权侵害的救济措施，笔者认为，可以对可对本条作扩张理解，其他人身权受到侵害也应适用。因此，夫妻一方的配偶权受到侵害，受害方也应有权请求法院判令不忠配偶方和“第三者”停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
6 将违反夫妻忠实义务的赔偿责任，狭义地局限于离
婚损害赔偿责任。二者并不完全相同。对夫妻忠实义务的违反，即构成对夫妻配偶权的侵害，是为侵权赔偿责任，发生在婚姻关系存续期间。而离婚损害赔偿责任，发生在婚姻关系破裂之后，过错方所承担的赔偿责任。即使法院判决不准离婚时，《婚姻法》第46条规定的4种过错的侵权行为，即重婚、有配偶者与他人同居的、家庭暴力、遗弃、虐待家庭成员的过错仍客观存在。不仅给家人带来肉体和精神上的伤害，而且那种情感上的伤害甚至要比来自家庭外部的更加严重。应该允许请求婚姻内赔偿。更何况很多情况下，无过错方希望结束的是对方的过错行为，而不是婚姻关系。婚姻关系是民事关系中的一种，夫妻之间的民事关系不应受婚姻关系的妨碍。只要造成损害，按照民法损赔相抵的原则，有损害就应该进行赔偿，损害多少就应该赔偿多少。如果按照第46条去做，无过错方要么继续忍受对方的过错，要么只能离婚。不离婚，这4种过错造成的损害，就得不到赔偿。无论怎样都是受到伤害，被侵犯的权利得不到救济，过错方的行为也得不到遏制。这显然不符合法律的公平和正义。
配偶权，是夫妻间的身份权，是一项十分重要的权利它不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。正是由于配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用，世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权。我国正式出台法律规定配偶权，并阐明其内容势在必行。
以上即为笔者对配偶权及夫妻忠实义务的一点拙见，不知当否，有待大家商榷；同时多有引用，实见笑于大方之家了。

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