[ 樊永富 ]——(2001-8-3) / 已阅31149次

在实际操作中，外方可能采取的方式有：
1) 完全限定中方或合资企业的产品必须使用其商标，完全排挤中方原有商标的使用。其商标许可使用费由中方支付或作为外方投资入股的资本金之一。
2) 名为商标互相交换许可使用，且往往是相互免费使用的。短期上看中方似乎得到了很大的好处，但实际上却是：外方并不使用与宣传中方的商标，而中方或合资企业却完全使用其商标并在该外方的商标上投入大量宣传费用，为其商标作大量宣传，扩大在中国的影响。由于商标许可使用是有协议期限的（一般不超过十年），在期限届满之后，如果要继续使用该商标则必须获得外方的许可。此时由于中方或合资企业在该商标上投入了大量的成本，多数已经成为著名或驰名商标，企业已经依赖于该商标，而原来中方的商标由于不使用而在市场上逐渐为人所淡忘，原来中方的著名商标被淡出。因外方拥护商标权，那么一旦外方提出继续使用的高额许可使用费要求，则中方面临鸡飞蛋打的尴尬局面。根据调研得知，南京跃进集团与外方组建的南京依维柯公司就是采取双方免费交换使用的方式。现在其已经开始面临商标使用权问题：那些生产发动机配件的分厂在配件上打上的也是依维柯的商标，在将这些配件供应给总厂时，不会发生争议。但是一旦超出该范围向其他厂家供应这种发动机配件时，则会发生侵犯外方商标权的问题。如此，为了避免侵权则必然只能在较低规模上生产而只满足总厂的需要，限制了企业的发展。
3) 双方商标都在使用，但主产品、新产品用外方的商标，老产品才用中方原有的牌子。外方通过商品的升级换代逐步将原来的中方的名牌挤出市场，将中方原有的名牌淹没在市场中，达到在商标权上完全控制中国的国内市场的目的。
在这个方面，我们可以举出大量的事例。如在饮料行业，原来所谓的“八大名牌”，除“健力宝”未合资，“正广和”合资不成外，其他6家都同可口可乐、百事可乐合资了。合资的方式是外方控股，牌子使用两家的。在洗衣粉行业，上海的“白猫”，广东的“高富力”、“中意”，合资后，均被外方控制。他们利用我国名牌厂家的生产能力和销售渠道，推销他们高价的“碧浪”、“汰渍”，把我们的名牌打入“冷宫”。 广州肥皂厂的“洁花”牌香皂与美方合资后，又很快被“海飞丝”、“潘婷”取而代之。
最为典型的是“美加净”商标的案例。在1994年上海牙膏厂与联合利华合资之初，“美加净”牙膏在中国可以说是家喻户晓的，其年销量6000万支，产品出口量全国第一。当它被折价1200万元投入合资企业后，立刻被打入“冷宫”，代之而起的是“露美庄臣”。从1997年开始，联合利华停止在各种媒体上投放美加净的广告，而与此同时联合利华在洁诺的广告投入上却不遗余力。所幸的是厂方后来悟出了道理，又买回了“美加净”，代价是5个亿的人民币。而此时，美加净牙膏的年销量却只有了区区的2000万支，市场竞争地位急剧下降。
3、 商标被抢注问题
如果说商标淡出问题是跨国公司在国内围剿国内名牌的话，那么我国的著名、驰名商标在国外被抢注则是外商在外部封杀我们的出口市场，抢夺中国企业的无形资产。近几年来，当我们的一些名牌准备出口国际市场时，发现其商标已被外商抢注。诸如“同仁堂”、“青岛啤酒”、“竹叶青”、“杜康”、“阿诗玛”、“云烟”、“红梅”等商标在日本、美国、韩国、菲律宾、泰国、荷兰、挪威、瑞典等国被抢注。据不完全统计，我国驰名商标在海外丧权的事件已达200余起。商标被抢注后，产品要进入这些国家和地区，中方厂商就得或以重金买回本属于自己的商标使用权，或“改名换姓”，付出昂贵的代价，重新培育名牌。随着信息时代网络经济的发展，近年来在国际互联网上，我国大量知名企业、驰名商标和其他特定称谓的网络域名，如长虹、大宝、全聚德、同仁堂、荣宝斋、红塔山、五粮液、孔府家酒等上百种，又遭他人抢注。
我国的驰名商标、著名商标之所以被他人抢注，究其原因仍然在于国内厂商的知识产权意识问题。他们对于作为知识产权之一的商标权问题没有给予足够的重视，观念中仍然没有将自己的商标作为企业的无形财产，不认为是一种可以保值增值的知识财产。虽然这些年在国内逐渐树立起了创名牌的观念，但由于总体上对商标问题不重视，自然也就无法了解国外的商标法律制度及其最新发展动向。对产品出口目标国的知识产权状况跟踪不足，往往是在产品出口到该国而被人提起侵权诉讼告上法庭后，才知道自己的驰名商标被他人抢注。根据巴黎公约的规定，对于驰名商标各个缔约国都应加以特别保护，一般在其被抢注后的五年内，驰名商标的权利人可以向抢注国的商标管理机构提出撤消请求。然而，很多时候我国的厂商都是在他人抢注行为发生的五年之后才发现该项事实，使得我们的撤消请求无法得到当地商标管理机构的支持而败诉。此时，我国厂商能采取的对策只有：要么与他人协商重新买回本属于自己的商标权，要么与他人签定许可使用合同，要么另换其他商标。无形中我国厂商的驰名商标就被他人在国际贸易中淡化了，严重损害了该驰名商标的价值。
三、 产品出口、境外投资中存在的知识产权问题
在国内企业的产品出口、境外投资过程中，同样也会发生与知识产权相关的问题。而且，此类问题往往发生在国外。由于我国多数企业及其管理人员对国外的知识产权制度、司法制度、司法程序都不了解，给中方厂商及时正确处理该类问题带来极大的不便，极易造成重大损失。概括地分析，此类问题主要有两个方面的内容：
1、 不注重权利查询而侵犯他人权利
正如前面所提及的那样，知识产权问题已经贯穿于世界贸易的全过程中，TRIPS协议的达成更是对世界贸易中知识产权问题的总结。不涉及知识产权的产品出口、境外投资等商业活动在当今世界中已经不可能找得到了。然而，在我国厂商中却仍然没有将遵守知识产权规则放在应有的位置上，基于各种原因的侵权行为在产品出口、境外投资等活动中时有发生。
1) 漠视他人权利而侵权
有些企业明知自己的行为必将侵害他人的知识产权，但却侥幸地寄希望于权利人不会发现而出口侵权产品或进行投资活动，其最终的不利后果我们完全是可以预见得到的。当今世界各国一般都建立了海关知识产权保护制度，权利人发现后就可以提请海关对侵权产品加以扣押，海关在核实侵权事实后就可以拍卖侵权产品以抵偿权利人的损失。而对于知识产权侵权的境外投资，权利人完全可以通过司法程序加以制止，那么在国外建立起来的企业根本无法完成既定的目标，导致投资失败。
2) 疏忽而侵害第三方权利
在产品出口与境外投资中，发生侵权更多的情况是由于疏忽而侵害了第三方权利。由于中方的疏忽，没有审查出先期引进的技术中还另外包括了并非属于转让方或许可方享有的知识产权。在产品只在国内销售以及相关的技术只在国内使用时，因权利人并不知晓或未在国内取得保护而无法追究；而一旦产品销售到权利人享有权利的国家或地区时，往往被权利人发现而不能逃脱侵权责任的承担。例如在第一部分提及的没有外商分许可而我方使用的案例中，关于彩色电视出口的问题就是该类问题的典型代表。
在专利制度中还存在着在先专利的问题，同样需要加以注意。我方生产出口产品所使用的引进技术或对外投资的技术，可能是必须在他人在先专利的基础上才可以投入使用的，而由于当时技术转让方或许可方的故意隐瞒，再加上我方又疏于审查而未能发现问题。在我方将出口或投资到在先专利权利人享有权利国家或地区后，我方也同样要面临侵权的问题。
故此，国内的厂商应加强知识产权权利状态的查询工作，同时做好对相关知识产权的跟踪。应有意识地引进、聘请专业的知识产权法律服务机构参与到技术引进、对外投资的各项活动中。
2、 定牌加工问题
定牌加工问题主要涉及到商标权，其次是专利权的问题。一般中方企业是加工承揽人，其应定作人的要求提供制作加工服务。为避免知识产权风险，加工承揽人应要求定作人提供全套有效的商标权利证明文件以及其他享有知识产权的证明文件。以此预防不法厂商为转嫁侵权责任风险给国内厂商，同时应与定作人签定不侵权担保责任条款。
四、 在涉外经济活动中新产生的知识产权的处理保护问题
在涉外经济活动中，新开发的技术、发展了的技术，新使用的商标、新产生的作品肯定都是不断发生的。如何对此用知识产权保护的方式加以明确对涉外经济活动中的中方厂商来说是关系到企业生存发展的大问题，容不得半点忽视。作为中方厂商，应积极努力地争取将新产生的知识产权的归属确定为己方所有，并采取各种手段加以有效的保护。能采用专利方法保护应及时向国家知识产权局申请专利；对于不适合专利保护的技术信息与经营信息等就采用商业秘密保护的方式加以处理；新创的品牌应及时以自己的名义申请商标等等。
对于新生的知识产权，外方往往采取一些限制性的商业做法，这是不符合我国法律规定的，同样也是违背国际间的商业惯例的。中方完全应当据理力争，以维护自己的最大利益。这些限制性的商业做法一般包括：
A、 单方回授
就是要求技术引进方将其对所引进技术作出的改进无偿地提供给许可方使用，但许可方并不承担改进技术的成果无偿转让给接受方的义务。这是不符合平等互利的原则的。
B、 限制研究发展和改进
这显然是不合理的条款，限制的技术进步，是非法的。
C、 限制引进方对改进申请知识产权保护
对于技术的改进，限制引进方申请专利，而只能授权给许可方申请专利或者双方都不得申请专利。它是对改进方自由的限制，是没有任何法律依据的无理要求，同样也是非法的。
除了限制性商业做法外，外方往往还利用在合资合作企业中的优势地位，将合资合作企业通过自身努力研究开发出的技术成果窃为己有，抢先一步将这些成果在国外申请专利，并以该专利作为其享有国外优先权的基础再向国内申请专利或以此排斥中方申请专利。对于商标问题，外方往往以其熟悉国外市场为由垄断外销渠道并以自己的名义为该产品申请商标，而用合资合作企业的资金在国外为该产品作宣传。其实质就是用合资合作企业的资金为自己的商标进行宣传，一旦该产品在国外市场享有知名度后，商标的价值就体现出来，而中方对此却不能享有半点利益，而且未来合资合作企业的外销市场就被外方牢牢控制。
对于新生知识产权问题，中方只有在战略上对知识产权加以重视，将其真正作为企业的一项重要的资产来看待才能解决。除此之外，别无它途！
总之，世界经济的高速发展，导致了企业之间的竞争越来越激烈，企业的经营和发展发生了根本的变革，技术创新和新产品开发的在发展经营中占据了主导地位，知识产权的拥有、维持、利用在很大程度上决定着企业未来发展的兴衰。世界各国也将知识产权保护问题作为维护自身经济安全的重要手段，而且在世界贸易组织的框架下，知识产权保护方面的限制是一种完全合法的、并不受到谴责的手段。为此，企业的知识产权工作在企业的涉外经济活动中就是一项不得不加以关注的方面，它在企业经营管理工作中也显得越来越重要

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