[ 黎广军 ]——(2006-4-20) / 已阅54899次

业主每次付款时都要扣留一笔保留金。与我国不同，美国将工程保留金（一般为10%）视为一种承包商付款担保；全部留置权登记截止以后，业主才能将保留金余额退还承包商。有些州规定在建工程抵押贷款也要扣下一定比例的贷款保留金，作为业主清偿留置索赔的担保。法律规定业主不得挪用保留金，有些州要求存入专用帐户；留置权人有权向保留金帐户索赔，个别州还有"保留金留置权" (Retainage Lien)。

美国有些州的施工留置权法律将工程款定义为信托基金，违者属于刑事罪。承包商必须首先将业主工程款支付给工人、供应商、分包商等基金受惠人，即使亏损也不得挪用。留置失败和付款担保索赔失败以及未获足额赔付的债权人可依法向截留了信托基金的承包商或分包商索赔，并起诉其负责人和财务主管等责任人，如果公司无力退还或已破产，这些责任人要以个人财产赔付，否则囚禁。这也是工程担保公司有忠诚担保业务的原因。承包商付给分包商的工程款也是信托基金，如此类推。此外，不动产抵押贷款和销售收入也是信托基金，业主必须首先用于支付工程款，否则也属违法。

美国工程债权人拥有以下权利 (各州各有差异)，债权人可同时行使其中一种、数种或全部权利：
(1) 留置业主不动产，最后强制拍卖；
(2) 留置该不动产的抵押贷款或贷款保留金；
(3) 向承包商付款担保人索赔；
(4) 向工程保留金帐户索赔，或留置该帐户；
(5) 依据工程合同，起诉拖欠款的合同债务人；
(6) 依据信托基金法，起诉截留了信托基金的业主或承包商或分包商以及他们的责任人，而法院可依法强制这些责任人以个人财产偿还受益人的信托基金。

14 总结

美国工程担保包括两个方面: 1) 以施工留置权作为业主支付担保；2) 承包商向业主提交合同保证担保。
与银行保函不同，履约保证担保的宗旨是保证工程建设成功而不是保证支付违约金，担保人负有不可推卸的完工责任，其罚金高达合同价100%且无反担保，因而美国工程担保审查极其严厉，以至取代了政府的施工资质审查和投标资格审查并杜绝了腐败。不动产施工留置权可以有效对抗工程拖欠款，保障工人、供应商优先受偿，并由此衍生了承包商付款担保制度。

根据本文对美式担保的研究并结合国内当前现状，作者对我国工程担保制度提出以下对策建议：
(1) 设立不动产施工留置权，并制订实施条例。施工留置程序示意图见本文附录B。
(2) 国际趋势是向美式担保靠拢。我国应采用跨越式发展战略，越过传统"欧式担保"的银行保函制度，直接建立以担保公司为主角的工程担保体系。当前高额反担保问题已经证明银行保函是一条艰难之道。
(3) 限制反担保并最终实现无反担保。目前，担保机构应按申请人素质实行差额反担保和差额保费，并应拒绝不合格的申请人而不是要求其提交更多反担保。
(4) 实行保额评标制，招标人只规定履约担保的最低保额而不设上限。技术标评分由担保人而不是评标人评定，并体现为履约担保的保额。投标人的综合素质和市场信誉越高，获得履约担保的保额就会越高，技术标评分也应越高，而反担保比例却会越低甚至无须反担保。不宜最低价决标的工程，可考虑取3位经评审最低报价的投标人，以最高保额或综合评分法决标。
(5) 规范工程担保市场并完善相关法规。工程担保机构向民营发展，并配备建造师、造价工程师等专业人员，从"债务担保人"转变为"完工保证人"。
(6) 建立工程担保资质管理和从业资格认证制度，包括担保审查师和担保经纪人的执业资格制度。政府资助相关研究，高等院校开设工程担保专业学位。
此外，本文引用了美国有关官方网站的一些公开文献和法律资源，但因不方便而未作详注。


注释:
① 美国施工留置权详见《广东工程造价》2005年11月第21期61-68页《美国不动产施工留置权综述》。
②"40 U.S.C. 270"是美国文献引用法律的习惯用法，意指"美国法典 (U.S.C.) 第40篇第270节"。

参考文献:
[1] SIO. Information for Public Owners [EB/OL]. http://www.sio.org/public_main.html .
[2] The U.S. Congress . Public Law 106-49[Z]. 1999.
[3] 吴福良编著.美国大型工程管理研究和经验借鉴[EB/OL].http://www.szii.gov.cn/World_library/w31.doc .
[4] 李燕鹏.美国的工程项目保险与保证担保[J].建筑经济, 1998, (8), 27-31.
[5] 高平.美国建筑工程合同担保审查[J].财经问题研究, 2000, (5), 62-66.
[6] 邓晓梅.中国工程保证担保制度研究[M].北京:中国建筑工业出版社, 2003.


附录A 保证担保与银行信用证的比较 (译文)
------------------------------------------
定义 (Definitions)
--------------------------------
保证担保 (Surety Bonds)
● 合同保证担保是一份三方协议，担保人据此向债权人(业主) 保证，被保人(承包商) 有能力履行合同。
● 履行的合同 (担保的对象) 确定担保人和债权人的权利与义务。
● 履约担保保护业主免受由于承包商违约而造成的履约不能和财政风险。它直接系于合同之下，如果承包商不能履约，担保人有责任为业主和承包商完成工程项目。
● 付款担保，有时称为劳动与材料的担保，保护规定的分包商、工人和材料供应商对抗承包商拖欠款。通常，这些索赔人可以依据付款担保，直接向担保公司寻求追偿。它还保护业主免受这些分包商就未付款对业主的工程项目主张其留置权利。

总共6页　　[1] [2] [3] 4 [5] [6]

上一页　　　　下一页