[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已阅22553次

2） 提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供其所需的企业资料及信息尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。
3） 不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。
4） 锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方由于担心卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是订立此一条款。
5） 费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。
为了切实保障卖方的利益，避免买方借“收购”之名，行套取商业秘密之实，卖方律师通常也会要求在意向书中加入防范卖方风险的条款：
1） 终止条款。该条款明确如买卖双方在某一规定期限内无法签订并购协议，则意向书丧失效力。
2） 保密条款。通常而言，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款，该条款的主要内容有：
其一，关于受约束对象，除了买方外，还包括买方的并购顾问。此外，为了避免走露风声，买卖双方与其并购伙伴签委托书时，也加入此条款。
其二，关于例外对象，即保密协议对政府相关机构无效。
起三，关于协议内容，除了会谈、资料保密的要求之外，常常还有禁止投资条款，及限制收到卖方保密资料的人在一段时间（3个月或3年）内不准买入卖方公司的股票。
其四，关于卖方资料用途：买方仅能把卖方所提供的秘密资料用来评估并购交易，不得移作他用。
其五，关于返还或销毁：如并购交易没有继续下去，卖方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。
二、缔结兼并协议
各类企业兼并协议和收购要约，是专业性很强的法律文件，必须由并购双方的律师共同起草以及修改。依据我国合同法以及其他相关法律的要求再结合法律实务的经验，各类合同均有一定的模式，但是落实到具体的案例，从形式到实质内容都有不同。
并购合同的内容——即并购条款的内容——实际上就是并购双方就企业并购事谊达成的意思表示的一致，合同一旦生效对双方就具有如同法律一般的约束力，而文字表述上的些微差异则可能导致法律后果与并购双方的缔约初衷背道而驰，所以并购双方律师在拟定合同条款时必须慎之又慎！
合同条款约定的实际上是并购双方的权利义务，一个专业水准高、经验丰富的律师往往能够为其委托人争取最大程度上的利益。例如，收购方尽职调查获取有关信息的一个重要渠道就是目标企业本身，而收购方关于是否进行并购以及并购价格的确定基本上都是建立在尽职调查的结果的基础上的，所以收购方决策的正确与否和其获取的信息的正确性有极大的关系。所以一般企业兼并协议中，有相当部分的条款都被“卖方的陈述与保证条款”所占据。它一般要求卖方对目标公司任何一种事物作真实而详细的陈述，同时还要求卖方对于有关的公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料的陈述，均应确保其真实性。如果卖方违反了这些条款的规定，做了虚假的陈述的话，那么就应当对买方进行赔偿。从买方——收购方——的角度看，这一条款是降低并购风险保证其合法权益的重要条款，所以买方一般会尽可能的使陈述与保证条款完备化、全面化；从卖方——目标企业的角度看，陈述与保证条款则是一个负担，为了缩小其义务范围，卖方一般会尽可能的限制陈述与保证条款的范围，同时还要加上时间限制。显然在陈述与保证条款的确定上，并购双方的利益冲突是显而易见的。在这个场合下，律师的作用就益发凸现出来了：一个经验丰富的律师和一个没有经验的律师在制定陈述与保证条款时候可能差别很大。
兼并协议的签订是一个漫长的过程，通常是收购方的律师在双方谈判的基础上拿出一套兼并协议草案，然后，双方的律师在此继承上要经过多次的磋商，反复修改，最后才能定稿。对兼并协议的修改阶段，律师也应当全程参与，否则合同很可能出纰漏。
关于兼并协议的具体条款的一般内容和缔约的注意事项也是律师在这一阶段的一个重要的工作，具体内容请参见本书前文关于企业兼并协议一章的论述。
三、律师在履行兼并协议过程中的主要作用
1．买卖双方的律师准备一份“履约备忘录”
在企业并购活动中，企业兼并协议的签订和兼并协议的实际履行日期一般是分开的，因为签订兼并协议仅仅表示并购双方就企业并购事谊达成了意思表示的一致，而兼并协议能够实际履行还要看兼并协议中约定的日期到来之前，并购双方能否履行各自就履行兼并协议所负担的义务——也就是满足兼并协议履行的条件。如果一方没有履行约定的条件，则对方有抗辩的权利，可以在该方尚未履行约定的条件之前，暂时拒绝履行自己的义务。
因此，并购双方的律师有必要准备一份“履约备忘录”，载明履约所需的各项文件，并于文件齐备时举行验证会议确定是否可以开始履约；于文件齐备时举行验证会议。履约备忘录的内容因并购个案而有所不同，但是一般的并购案例看来，到交割日并购双方至少应当满足以下要求，双方才能实际履行并购协议：
（1）双方在本次并购中所做的一切陈述和保证均被确证属实；
（2）双方都已经依据并购合同所定立的条款履行了各自的义务；
（3）并购方案已经取得了第三方必要的同意、授权以及核准；
（4）并购双方均已经取得本次并购行动的各该董事会及股东会关于收购行为的通过决议；
（5）待履约必备条件都具备后，双方才开始分别负有转让股份所有权或者资产所有权以及支付价款的义务；卖方应当在交割日将股份转移的一切有关文件交付给买方。与此同时，买方即收购方则应当依约支付价款给卖方。
另外，由于合同缔结之日与交割日即合同履行日期有很长一段时间，市场瞬息万变。所以，律师应当在履约备忘录中规定交割的期限，如果预期到来后，其中一方无法交割的，那么除非双方另有延长的协议或者另有补充变更协议的，否则并购协议将即时失去效力。
2．按有关规定依据法律的规定出具相关的法律意见书、向有关机关报批
由于企业并购牵扯到的利益极为复杂，对社会影响慎重，为了对并购行为进行有效的监管，引导市场良好的运作，所以与并购有关的法律对于企业并购过程中的重大法律行为，一般都要求中介机构主要是律师以及注册会计师为并购双方出具专业意见，同时还要向有关机关报批。
依据《证券法》、《上市公司收购管理办法》等有关法律的规定，
（1）律师在下列情况下，应当出具法律意见书，并向有关的政府部门报批：
1）当并购双方采取要约收购的形式的情况下，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书，连同收购要约报告书一并公告。
2）当收购方持有目标公司30％或以上的股份时，依照法律的规定应当发出全面收购要约，但是如果符合《上市公司收购管理办法》关于强制要约收购豁免情况的规定的，收购人可以提出豁免的申请，此时，应当聘请律师事务所就其所申请的具体豁免事项出具专业意见，向有关机关报批。
（2）除了就并购过程中的一些法律行为出具法律意见书以外，律师还应当依照法律的规定，协助并购双方履行相应的报批、公告手续。主要包括以下几种情况：
1）收购方大额持股情况及所持股份数额变化的公告。当收购方持有目标公司对外发行的5％的流通股份的时候，以及此后收购方就目标公司的持股数额每增加或者减少5％时，律师都要协助做好公告工作；
2）收购方收购意图的公告。关于收购意图的公告，律师应当做的工作有：协助收购方制作收购报告书、收购要约；生情势变更的情况下，变更要约等，并将这些文件报送有关部门并予以公布；
3）收购结果的公告。收购完成以后，律师应当就收购行动的结果无论成功或者失败，都应当为收购方制作相应的文件，并对外公告。
3、办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续
（1）不动产变更登记
如果是采用资产收购的形式进行企业并购的话，那么履约过程中，在转移不动产的所有权的时候，律师应当注意到有关部门进行相关不动产的登记的变更。需要进行变更登记的主要有厂房、土地使用权、车辆、船舶等等。
（2）股东名册登记变更
如果并购双方采取收购股权的形式的话，那么收购方公告上市公司收购报告书后，律师应当协助并购方委托证券公司申请办理股份转让和过户登记手续。
（3）关于企业形式的登记变更与注销
首先，如果目标公司不在具备的上市条件的，则目标公司的股票应当停止在证券交易所的交易，停止上市；其次，如果不再具备股份有限公司条件的，收购方应当依法到公司登记部门作相应的变更，并且进行公告。再次，如果收购人获取100％股权后，除非是国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为收购人，否则目标公司必须解散，收购人应当到有关部门注销登记，并进行公告。最后，如果并购后的企业的形式、企业经营范围有所改变，也要进行变更登记。

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