[ 王启莺 ]——(2006-1-19) / 已阅26967次

在专门为了科学研究而研究，以及专门为了实验而实验的情况下，使用软件专利，可以作为侵犯专利权的例外。
其五、善意第三人使用、销售的行为虽然定性为侵权，但不承担赔偿责任
当第三人是出于善意使用或销售了侵犯专利权的涉及软件产品的时候，如果能够证明其合法来源的，仍视为侵权，可不承担赔偿责任，但是必须停止侵权行为。
2、计划实施许可
当软件专利对国家和社会公共利益具有重大意义的时候，国家可以依法决定在一定范围内推广和使用，由实施单位按国家规定支付权利人使用费。
3、强制实施许可
我国《专利法》的48条、49条和50条规定了3种国务院专利行政部门可以依法授权实施强制许可的情形，软件专利的强制实施许可也受这些条款的约束：
其一、当具备实施软件专利条件的单位请求软件专利权人许可其实施该专利，却未能在合理时间内成功的获得许可，国家可以给予实施该专利的强制许可。
其二、国家在为了维护公共利益以及出现紧急状态或者非常情况的时候，可以给予软件专利的强制许可。
其三、关于从属专利的“交叉许可”
所谓的从属专利，是指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系，在后专利的权利要求所要求的保护的技术方案落入在先专利的专利保护范围之内。 从属专利强制许可的条件是后一专利依赖于在先专利的实施，且后一专利比在先专利具有显著的经济意义的重大技术进步。此时，国家可以依据后一专利权利人的申请给予在先专利的强制许可，在此情况下，也可以依在先专利的申请给予其后一专利的强制许可，这种作法通常被称为“交叉许可”。
国家为了保障权利人的利益，也规定了相应的对取得强制许可的单位或个人来说需要承担的义务，首先，不能享有独占的实施权；其次，不得许可他人实施；最后，应当向权利人支付合理的许可费用。
（四）、计算机软件专利保护中的侵权救济
1、计算机软件专利保护范围的确定
计算机软件专利作为发明专利的一种，它的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来对权利要求进行解释，但是说明书和附图的内容不能引入权利要求中。
由于权利要求书用于确定专利权的保护范围，对于专利权能否获得恰当的保护起着重要的作用，在专利制度中也占有十分重要的地位。
权利要求包括独立权利要求和从属权利要求，其中独立权利要求是从整体上反映发明或着实用新型的技术方案，并记载解决其技术问题的必要技术特征；而从属权利要求用附加的技术特征，对所引用的权利要求作进一步的限定。独立权利要求所确定的即是最大的保护范围，因此在确定发明或着实用新型专利的保护范围时，应对其独立权利要求的内容做出解释，计算机软件亦如此。
“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的独立权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。”
在确定计算机软件专利权的保护范围时，应该将其独立权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体来看待，而不论是前序部分的技术特征，还是特征部分的技术特征都有相同的作用，即把权利要求中记载技术内容的技术方案看成一个整体。
2、侵犯计算机软件专利权的行为
侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容，分为两类：
（1）、实施他人专利行为
实施他人专利行为构成侵权必须满足两个前提要件，即①以生产经营为目的；②未经专利权人许可。
根据《专利法》第11条的规定，对于实施他人计算机软件专利权的行为有以下两种具体形式：①制造、使用、许诺销售、销售或进口他人的涉及计算机软件专利发明产品；②使用他人涉及计算机软件发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品。
（2）、假冒他人专利行为
假冒他人专利的行为不涉及专利技术，事实上是侵害了合法专利权人的标记权，但仍属于一种侵权行为，应当向被侵权人承担民事责任。
3、计算机软件专利保护中的侵权救济途径
计算机软件专利被侵犯时的救济途径有如下几种方式：
（1）、通过当事人协商解决；
（2）、请求管理专利工作的部门处理；
（3）、通过司法方式解决，专利权人可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以因不服专利管理机关的处理结果而向法院提起行政诉讼。
对于假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，还可以由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，并处罚款；构成犯罪的，还应依法追究其刑事责任。
四、商标法保护计算机软件
商标作为商品或服务的一种标记，其作用在于将一个经营者的产品或服务区别于其他经营者的产品或服务，从而帮助消费者在相同或类似的竞争产品或服务中进行选择。同时，商标还具有表彰商品或服务的质量和信誉的作用，以及广告的功能。
所谓的商标权是指商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利。 商标权的主要内容包括专有使用权、禁止权、使用许可权、转让权等。
商标法作为知识产权法律体系中重要的一环，可以同著作权法、专利法并称为知识产权法的三大支柱，它虽然不能提供针对计算机软件的实质内容与表达的直接保护，却可以为软件提供商业化的保护。
计算机软件的权利人可以通过商标法来实现对其所属软件的保护。首先，软件的权利人可以针对软件产品申请注册商标，并通过标注在其产品包装上的商标来表明其身份以及商誉；其次，软件的权利人还可以通过技术措施在软件中设置其特有的商业标记，例如，通过技术手段令与注册商标相同的文字商标、图形商标或者其二者的结合出现在软件的界面上。
上述措施不仅可以防止他人对商品化了的计算机软件实施侵权，也可以在遭受侵权后，利用商标法有效地打击侵权行为。尤其是当软件被盗版的时候，这些盗版软件经常是不标明商标、产地等，甚至是假冒商标，软件权利人可以依据商标法请求工商行政管理部门进行查处，在实践中，行政手段通常要比诉讼程序更简便、快捷，达到保护计算机软件的目的。当然，商标法还对侵犯软件商标权的行为应承但的民事以及刑事责任进行规定了。
五、从商业秘密角度为计算机软件提供保护
（一）计算机软件与商业秘密的关系
1、商业秘密的概念及特征
商业秘密是知识产权的客体之一，许多国际组织都试图在世界范围统一保护商业秘密的基本原则。在《与贸易有关的知识产权协议》、《有关保护know-how的标准条款》（国际商会1961年制定）、1996年世界知识产权组织制定的《反不正当竞争保护的示范规定》、1992年中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘录等国际公约或这条约中，都对规定了保护商业秘密的条款。美国、瑞典等一些国家专门立法保护商业秘密，也有部分国家建议对商业秘密的专门保护。
我国没有专门的商业秘密法，关于商业秘密的规定主要散落在《反不正当竞争法》、《合同法》、《劳动法》、《刑法》、民法以及国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》之中。虽然，商业秘密的规定主要体现在《反不正当竞争法》中，但是从刑法设置的布局来看，与商业秘密有关的犯罪规定在侵犯知识产权罪之中，位于商标、专利、著作权之后，而没有将其同多数反不正当竞争犯罪布置在一起。在《中华人民共和国民法（草案）》第八十九条也规定商业秘密所享有的权利属于知识产权。由此可见，我国法律也是将商业秘密认定为一种知识产权的。
《与贸易有关的知识产权协议》第七节专门规定了未披露过的信息的保护，这里提到的未披露过的信息就是指商业秘密。《与贸易有关的知识产权协议》认为：“只要有关信息符合下列三个条件，即在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；因其属于秘密而具有商业价值；合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”，就可以被认定为商业秘密。我国《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
从上述定义中，可以分析出商业秘密具有如下特征：
（1）、具有创新性：
具有创新性是指商业秘密事实上未被公众了解或没有进入公共领域，不被公众所知悉，同普通的公众广为知悉的信息相比具有一定的创造性和新颖性，这是商业秘密区别于一般知识经验、技巧的一个重要的特征，而且商业秘密的创新性并不要求达到如同专利法中规定的创造性和新颖性的水平。
这里的“公众”的含义是相对的，除负有保密或不得利用该秘密义务的人，都可以称之为“公众”。狭义的讲，只要被一个“公众”从公开渠道直接知晓，该秘密就意味着公开，从而丧失了“秘密性”。但是，商业秘密存在地域范围上的相对性，即不要求商业秘密不为所有地域范围的人们普遍知晓。
（2）、具有价值性：
具有价值性是指商业秘密能给拥有者带来经济利益，并且具有实用性，或者说商业秘密能为权利人带来商业利益，具有经济上的价值。这种经济利益或实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。 这种实用性并不要求，只要求该信息能够直接应用，并具有积极意义即可。

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