[ 李伟 ]——(2005-11-23) / 已阅26680次

　　　　　　企业登记管理与《行政许可法》对接
　　　　　　　　　　　当中的具体问题
　
　　　　　　　四川省广元市工商行政管理局：李 伟

　　《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》）将与今年7月1日开始实施，工商行政管理机关作为实施行政许可的重要部门之一，必须严格执行该部法律。在工商行政管理机关的各项许可工作当中，企业登记管理（包括个体工商户登记管理，下同）是最为主要的行政许可工作（其他还有商标登记、广告登记、市场登记等）。在《许可法》实施之际，如何实现企业登记管理与该法的对接，确保企业登记管理工作在《许可法》的框架内有效运行，是当前各级企业登记管理部门应当特别重视的问题。
　　根据《许可法》的规定，在目前，企业登记管理工作应当注意把握好以下具体问题：
　　一、企业登记管理的法律依据
　　《许可法》第十五条第二款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。第十六条又规定了地方性法规和规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。因此，今年7月1日以后，工商行政管理机关在开展企业登记管理工作中，主要依据应当是法律和行政法规，地方性法规和省级人民政府规章（包括自治区和直辖市人民政府规章，下同）、部门规章除了依据上位法作出的具体的操作性的规定外，其他不能执行。地方性法规和省级人民政府规章、部门规章及其他规范性文件设置的各种审批事项也不得作为企业登记的前置条件。这当中重点是要把握好企业登记前置审批的问题。7月1日，国务院为配合《许可法》的实施，根据法律、行政法规，并根据实际需要，下发了保留的500项行政审批事项，工商行政管理机关在开展企业登记管理工作中，以此为依据即可，除此之外的行政审批均不得作为企业登记的前置条件。
　　有些细心的同志可能还发现，《许可法》第十五条第二款规定中所称是“设立登记”，就会产生疑问：企业的变更登记和注销登记是否适用该条规定的原则？这个问题应当从企业登记管理工作的整体性和《许可法》的立法本意来看。其一，企业登记是从企业设立、变更到注销的一个整体性工作，当中缺一不可，企业有设立就可能有变更和注销，因此，立法机关在制定企业设立登记的行政许可时，就必定要对变更和注销登记进行相应规范。而且一般来说，对变更登记和注销登记的规范也不会脱离设立登记而单独存在；其二，企业登记的许可涉及国家法制的统一，而且我国目前奉行的是以经济建设为中心，而企业是经济建设中的“主角”，因此，国家必须将企业的设立许可权集中到中央，以避免政出多门，从而影响经济建设。而如前所述，企业登记包含了设立、变更和注销的全部内容，所以，从《许可法》的立法本意来看，其所称的“设立登记”应当包含了变更和注销登记。该法不可能也没必要还要注明“含变更或注销登记”，其所称的“设立登记”不能理解为企业登记管理中通常所称的设立登记。因此，对企业的变更登记和注销登记同样应当适用《许可法》第十五条第二款所规定的原则，即：对变更登记和注销登记也只能适用法律和行政法规以及地方性法规和省级人民政府规章、部门规章依据上位法作出的具体的操作性的规定。
　　但这里要注意个体工商户的设立登记不适用上述规定。在《民法通则》当中，个体工商户被纳入公民（自然人）的概念当中进行规范，是一种特殊的经营单位，与《许可法》中所述的“企业”是有区别的，因此，地方性法规、省级人民政府规章设立的关于个体工商户的设立登记及其前置性审批应当执行，如：《四川省个体工商户条例》。但部门规章及其他规范性文件设定的行政许可同样不应适用于个体工商户的登记（因其没有行政许可设定权），而且要注意省级人民政府规章设定的行政许可有效期仅有一年。
　　二、企业登记申请的受理
　　（一）申请人提出申请的方式
　　《许可法》第二十九条第三款规定：“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出”。该款没有规定例外情况，因此，工商行政管理机关必须采取措施适应申请人通过上述方式提出的企业登记申请。在受理这类申请时，应当注意几个方面的问题：一是对以这类方式提出的申请，其所应提供的资料还是应当按照相关法律、法规、规章的要求提供齐全，不能因简化方式而同时简化条件；二是对诸如前置许可文件、股东签字、验资报告等有些资料不能采取电报、电传、电子数据和电子邮件的方式提供。同时对一些需要原件的材料也要要求申请人按规定提供；三是工商行政管理机关要尽快建立一套适应申请人以上述方式提出的申请的受理机制，对受理的程序、资料的收集等作出具体的规定。
　　（二）材料目录和申请书示范文本的公示
　　《许可法》第三十条第一款规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示”。在此之前，各地工商行政管理机关已经采取了一系列方式，对企业登记程序、所需资料等进行了公示。但对照《许可法》的规定，以前各地所公示的内容与其还有很大差距。要么只公示了各类企业的登记程序及所需资料，未公示个体工商户的登记程序及所需资料；要么只公示了设立登记的程序及所需资料，未公示变更、注销的程序及所需资料；要么公示的企业种类不齐全；而基本上都未公示申请书的示范文本。由于目前市场主体的类型较多，因此，工商行政管理机关在公示问题上还有大量工作要做：一是要根据每个受理登记单位所受理的范围，对各类市场的主体办理登记的相关资料进行公示，如一般都应包括股份有限公司、有限责任公司、分公司、非公司企业法人（其中国有和集体及联营又有区别）、营业单位（又有分支机构和独立营业单位之分）、合伙企业及其分支机构、个人独资企业及其分支机构、企业集团等等；二是根据各类主体所办登记的事项不同，还要分别对设立登记、变更登记、注销登记公示相关资料；三是对示范文本的公示也要结合登记主体的类型、不同事项分别结合其他资料的公示而公示。这项工作需要各级工商行政管理机关尽快加以落实。
　　（三）当场受理和五日内一次告知需补正的材料
　　《许可法》第三十二条第（四）项规定：“申请材料不齐或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理”。该规定为“钢性”要求，目的是为了解决一些单位办事拖拉，官僚作风严重等问题，通过法律手段提高行政机关的办理效率。在企业登记管理中，受理人员应当注意四个问题：一是要注意对资料不齐或不符合法定形式的申请，在要求其补正时，要注意告知的完整性 。《许可法》所规定的“一次性告知制度”意味着如没有一次性告知申请人应当补正的材料，在资料不齐或不符合法定形式的情况下，如不能在申请人已提交的资料的内容上找出实质性的问题，登记机关将不得不为申请人颁发执照，并要承担资料不齐或不符合法定形式所带来的后果；二是按照《许可法》的规定，当场告知和五日内告知都是一次性告知，不能断章取义的理解为只是五日内的告知才应当是一次性告知；三是在告知时可以采取口头告知与书面告知相结合，但主要应当采用书面告知形式，特别是对一些缺乏资料较多或资料问题较多的申请，必须采取书面告知，既为申请人补办相关资料提供方便，也为证明登记机关已履行了告知义务留下依据；四是对申请资料不齐或不符合法定形式的，必须履行告知其补正的义务，如在五日内没有履行告知义务，便表示收到申请材料之日起即为受理，并由登记机关承担相应后果。因此企业登记受理人员必须加强对业务知识的学习，没有较高的业务素质，就很难保证做到当场或者五日内的一次性告知。
　　（四）受理通知书
　　在以前的有关企业登记管理法规中，除《公司登记管理条例》外，其他有关法规均未明确规定给申请人填发受理通知书，而且许多工商行政管理机关在实际操作中，对包括公司登记在内的申请，也都没有向申请人填发受理通知书。究其原因：一是没有养成习惯；二是嫌麻烦；三是担心在法定时间内如不能为申请人办妥执照，申请人以受理通知书为依据找登记机关讨说法。《许可法》第三十二条第二款规定：“行政机关受理或不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”。因此，在今后的工作中，无论受理还是不予受理，都应当填发相应的通知书。
　　（五）不属本机关办理的，应当告知申请人不予受理并告知申请人向有关行政机关申请
有些同志可能会说：“我也不知道应当向哪个部门申请，如何告知？”对于这个问题，一方面《许可法》对此并没有作出强制性规定，“有关行政机关”具有一定弹性。另一方面，作为企业登记管理工作人员，也应当具备有关政府的组成、各部门的有关职责等基本常识，这是一个知识面的问题。
　　三、审查与决定
　　（一）当场决定
　　《许可法》第三十四条第二款规定：“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定”。第五十六条又特别对企业或者其他组织的设立实行当场登记作了专门规定，但同时对不适用当场决定的登记也没有作强制要求。对于企业登记来说，当场作出决定的规定可以适用于企业名称预先核准登记和部分较为简单的个体工商户的登记，因这类申请所需资料简单，也不需要进行实质性审查。
　　（二）形式审查与实质审查
　　关于工商行政管理机关对企业登记申请的审查是形式（或程序性）审查还是实质性审查，一直存在争论。笔者认为：这两者兼有。以有限公司登记为例：首先从登记过程来看，在受理阶段，主要要求申请人提供的资料要齐全、符合法定形式，因此主要属形式审查。在核准阶段，对申请的部分材料要审查其真实性和合法性，因此主要属实质审查；其次从对有关资料的审查来看，对有些资料主要进行形式审查，对有些资料主要进行实质审查。如对申请书、有关表格、验资报告、前置许可文件等，主要看其填制是否齐全或是否具备。而对章程应当进行实质审查，要审查其合法性，不能仅仅要求具备章程就够了。但在实际工作中，这两种审查又是相互交叉的，如涉及实物出资和以工业产权、非专利技术作价出资的，要审查其是否合乎规定等等。因此，在企业登记申请的审查中，不能绝对的将两种审查方式分开。但要注意的一点就是：对应经其他有关行政机关进行实质审查的，工商行政管理机关不要越俎代庖，如对网吧的登记发照，对其计算机的数量、安全条件、消防条件等应由文化和公安等部门负责进行实质审查，工商机关仅应要求其必须具备这些部门颁发的有关许可文件就行了。还有如加油站的设置，也应当由经贸、安全生产监督管理、消防等部门对其硬件条件等进行实质审查，工商机关凭其相关许可文件办理注册登记，而不能大包大揽，对其相关条件进行再次实质性审查。
　　（三）核准时限
　　《许可法》第四十二条第一款规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”。该条规定了例外情况，即：法律、法规另有规定的，依照其规定。企业登记管理有关核准期限的规定都是由法律和行政法规规定的，因此，应当依照相关法律、行政法规的规定执行。但要注意分清两种情况：一是规定的期限比二十日长的，可以超过二十日。如公司、非公司企业法人、营业单位和合伙企业的登记，规定的期限都是三十日；二是规定的期限比二十日短的，必须按照短的时间执行。如《个人独资企业法》第十二条规定：“登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合本法规定条件的，予以登记”。不过，当前各地工商机关为支持经济发展，提高办事效率，都对外承诺将企业登记时限缩短到10个工作日或5个工作日，对个体工商户核准登记缩短到3个工作日等等，从建立信用政府、信用工商的角度考虑，这些承诺也是应该兑现的。
　　《许可法》第四十二条第二款对采取统一办理或者联合办理、集中办理的，规定的办理时限为四十五日，最长不超过六十日。该款没有规定例外情况，因此，如工商行政管理机关与其他有关单位采取统一办理或者联合办理、集中办理的，应当严格按照该款规定的时限办理。
　　（四）听证
　　《许可法》第四十六条规定了应当听证的情形，第四十七条规定了可以听证的情形。工商行政管理机关在企业登记中，哪些属于应当听证或者可以听证的呢？这需要国家工商总局作出统一的解释。但一般来说，适用听证的大都是一些前置审批的项目，由有关审批机关组织听证，工商机关仅依据有关前置审批文件办理登记即可。
　　（五）驳回申请
　　在以前的各类企业登记中，都有关于“驳回登记”或者“不予核准登记”的规定，但都没有规定应当告知申请人寻求法律救济的途径。而且在实际工作中，企业登记驳回通知书和不予核准登记通知书也都没有告知申请人救济途径的内容。在7月1号以后，上述驳回通知书或不予核准通知书中应当增加相应内容。
　　（六）需报上级批准的申请
　　《许可法》第三十五条规定：“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关……”。在企业登记管理中，适用这条的主要是名称登记。根据2004年6月14号国家工商总局令第10号公布的，并将与《许可法》同时实施的新的《企业名称登记管理办法》第二十七条第一款规定：“申请企业名称变更登记，企业登记和企业名称核准不在同一工商行政管理机关的，企业登记机关应当对企业拟变更的名称进行初审，并向有名称管辖权的工商行政管理机关报送企业名称变更核准意见书”。在这之前，在企业名称的核准登记和变更登记中，对不属于自己管辖的企业名称，一般都是由企业登记机关初审后，由申请人持名称核转上报函到有管辖权的上级机关核准。《许可法》和新的《企业名称登记管理办法》实施后，这种方式应当随即改变，即由企业登记机关对需报上级核准的名称直接交上级机关核准。
　　此外，在公司登记中，由于大中城市的区工商行政管理局无公司登记权，因此一些地方在实际操作中，要求设立公司的申请先经区工商局初审后，再由申请人报市工商局审查核准。因这种初审既没有法律依据（《许可法》第三十五条规定的也是“依法应当先经下级行政机关审查……”），同时也会给区工商局造成不必要的人力、物力和财力的负担，因此不宜继续实施，但要注意通过其他方式避免登记与日常监管脱钩的问题。
　　四、营业执照的地域效力
　　《许可法》第四十一条规定：“法律、行政法规设定的行政许可，其使用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效”。企业登记都是依据法律和行政法规设定的，那么营业执照的效力有没有地域限制呢？根据有关企业登记管理的法律和行政法规规定：营业执照是法人企业取得法人资格和经营资格或其他非法人企业取得合法经营资格的凭证。因此，从营业执照的本身性质来看，应当没有地域限制，任何合法取得的营业执照在全国范围内都应当有效。但除了临时性的经营活动外，如果企业住所或者经营场所发生变化，应当按规定办理变更登记或迁移手续。
　　五、企业登记的几种特殊方式
　　（一）委托登记
　　目前很多地方将个体工商户登记发照的工作委托给基层工商所办理，《公司登记管理若干问题的规定》（1998年1月7日国家工商局令第83号）也规定了设区的市工商局可以委托区工商局核准登记有限责任公司。《许可法》第二十四条也专门对委托登记进行了规定。因此，在今后的委托登记中要注意符合《许可法》的有关要求：一是委托要依据法律、法规或规章；二是委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告；三是受委托行政机关应当以委托行政机关的名义实施行政许可；四是委托机关要对受委托机关实施行政许可的后果承担责任。
　　（二）一个窗口对外
　　在工商行政管理机关，企业登记一般都是有企业登记管理部门负责办理，不涉及其他内设机构（广告登记、商标注册和市场登记分别另属一种登记，不能视为同一行政许可，但也可统一到一个窗口办理），因此在实际操作中，已是实行的一个窗口对外原则。但由于在企业登记管理中，工商机关内部存在办事员受理、科（股）长审查、分管局长核准的程序，有些工商部门其办事员受理后，要求申请人自行分别到科（股）长和分管局长处办理审查核准手续，这同样违背了一个窗口对外的原则，应当予以纠正。
　　（三）牵头办理
　　《许可法》第二十六条第二款规定了对需两个以上部门分别实施的行政许可，本级人民政府可以确定一个部门牵头统一办理，即“并联审批制”。在一个企业的设立当中，工商登记一般都是最后一个环节，也是在申请人具有所有前置审批后再给予登记的环节，同时也是法人企业取得法人资格和经营资格或其他非法人企业取得经营资格的最终环节，因此，许多地方在《许可法》实施前推行牵头办理方式时，都是将工商行政管理部门作为牵头部门。但如由工商行政管理部门负责牵头并统一办理，在受理申请人的申请后转告有关部门时，以什么方式“转告”呢？可以采取的方式不外乎有书面、电话、传真、电子数据交换、电子邮件等方式，但无论采取什么方式，都需要大量的人力、物力、财力或过硬的硬件设施。如采取书面方式的，因《许可法》对统一办理的时限为45日，因此，就要有专人在工商行政管理机关与其他有关部门之间不停地来回奔波，传递有关资料；如采取电话、传真方式，将会产生大量的费用；如采取电子数据交换或电子邮件的方式，硬件建设与软件建设更需要大量的投入。这些都是实行牵头部门统一办理方式中不可回避的问题，因此在实施中有困难。
　　（四）联合办理和集中办理
　　联合办理与集中办理是现在一些地方较为普遍采取的方式，但由于联合办理在硬件方面有较高的要求，如办公场地、办公设备等，在有些经济欠发达的地方实行比较困难。
　　六、企业登记收费
　　《许可法》第五十八条规定：行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。在企业登记中属于行政法规的《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例》都规定了相应的收费项目和标准，对此收费无可非议。但《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》都未对合伙企业和个人独资企业的登记规定收费项目和标准，在对其登记发照中进行收费的合法性就值得探讨，如对其不收费又会与其他类型的企业和个体工商户的登记存在不公平的现象，国家工商总局应当尽快对此采取措施予以解决。

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