[ 罗云 ]——(2005-8-28) / 已阅31226次
其次,我们还应当明确，盖因网络虚拟财产为拟制物，其为不记名式的，因此，服务商是“对物”而“不对人”提供服务，所以服务商即有理由相信虚拟物之持有者、占有人即为游戏服务之受益人而对其提供该虚拟物相应之服务功能。因此如果玩家虚拟财产失窃，虚拟物被非法占有，但只要服务商仍对该虚拟物之占有人提供正常之服务，其就是履行了合同而不构成违约。这一点颇有些类似于动产，以占有为公示方式，具有占有公信力。因此，在对虚拟财产丢失的责任进行认定后，如果是因玩家自身之原因，如对帐户密码保护未尽合理注意义务，使用外挂等非法程序而导致安全漏洞等，而服务商则无责任的情况下，游戏服务商视为是正当履行了合同义务，因此其也就无义务恢复受害方的数据记录而对其恢复服务。即玩家虽可以要求服务商通过技术性手段协助追查其失窃虚拟物，但在追查到后，其无权要求服务商重新将该虚拟物划至其账户项下，即使其可以证明其的确为真正的事实上之合法占有人。因此，此时受害方只得向侵害方主张权利并追究其责任。
但如果游戏玩家能证明其虚拟财产之丢失是因服务商未尽到合理、妥善的保管义务，其服务器缺乏必要的安全防护措施与程序，存在重大安全隐患，其则可以主张服务商之违约责任，法院也应当认定服务商构成违约，判决其承担违约责任(此时玩家即可要求游戏运营商通过技术性手段将其虚拟物“回档”从而恢复该虚拟物之正常服务)。因此，在该类案件中，举证责任问题便是一个关键问题。我们认为，可以实行类似于“过错推定”的举证责任倒置方式来确定双方的举证责任。具体来说，首先法律应采用列举的方式列明玩家应负责任之情形，如玩家故意或重大过失之行为而导致虚拟财产被盗，玩家使用外挂等非法程序而致形成安全漏洞，玩家电脑遭木马等攻击而致游戏ID密码或其项下虚拟物被盗等。如果玩家可以证明不存在上述之情形的，则推定虚拟财产之遗失、被盗为运营商之过错而引起，除非运营商能够证明其对玩家虚拟财产之遗失不存在任何过错或玩家存在上述列明的过错。盖因运营商相对于玩家来说在技术上和经济上都更为强大，而且数据始终处理及管理之下，所以理所当然的应对其赋予更多的义务、责任。
因此，在网络游戏服务合同关系中，游戏玩家主要在两个方面要求服务商履行义务：一是服务商在玩家游戏时段内应当提供符合一定要求的网络技术服务，二是服务商应当合法保存玩家在游戏中形成的数据资料并保持其完整。因此，如果服务商服务质量没有达到其承诺或法律所一般确定的标准，或对玩家之虚拟财产没有尽到合理保管义务，玩家都可以违约之诉要求其承担违约责任。
（二）游戏玩家与其他第三人间之民事法律关系研究
游戏玩家在游戏过程中不断付出创造性劳动，并因此而不断获得游戏货币、积分、武器装备等，因此对于该些虚拟物，应当归其所有，其对其所有之虚拟财产享有独占性支配权利。由此，即产生了游戏玩家与其他不特定他方之间的绝对权意义上的法律关系。即玩家对其合法所有之虚拟财产享有独占性之支配权利，任何他方对其所有权均有消极不作为之义务，对其财产不得进行任何形式之侵害，否则即应承担侵权责任。
因此，对于目前频频发生的游戏玩家虚拟财产被盗案件，受害方或公安机关在通过技术性手段追踪到盗窃者后，受害方即可基于侵害方之侵权行为要求对方返还财产，无法返还的，对受害方之损失进行赔偿。至于损害赔偿数额之确定，法院可以根据该虚拟财产之市场价格进行确定。如该虚拟财产市场价格无法确定的，法院在综合考虑该网络游戏本身的性质、运营状况、服务商运营成本、该虚拟物之性质与作用，以及类似虚拟物之游戏服务商官方价格与玩家线下交易价格等因素后，根据实际情况酌定。我们认为，比较合理的是法院可委托第三方社会权威评估机构对该虚拟财产进行评估，然后法院根据该评估价值酌定具体损害赔偿数额。
由此我们可以看出，玩家对其虚拟财产基于其所有权而享有追及效力，但这种追及效力是否是无限的呢？其是否应当在特殊情况下中断呢？换句话说，网络游戏虚拟财产是否也存在善意取得制度呢？在现实实践中，经常出现有人盗取他人虚拟财产后，通过市场交易，将其流入市场。基于这种现实情况，我们就有必要讨论虚拟财产的善意取得问题了。我们认为，合法的网络游戏虚拟财产应当归于公民个人私有财产之中而受到法律保护，而且在性质上，这种网络游戏虚拟财产应当属于动产之范畴，因此，虚拟财产亦得适用善意取得制度。即某人通过非法手段盗取他人虚拟财产后，将之转让给善意第三人(即不知虚拟财产占有人为非法转让而收受该虚拟物)情况下，虚拟财产合法所有人的物之追及效力便告中断，因此其不得再向该第三人行使物上请求权，而只能基于该侵权人之侵权行为行使损害赔偿请求权。但须值得注意的是，盗窃者与该第三人之转让、收受行为必须建立在该第三人善意地、有偿地且支付了相当对价的基础之上，否则就视为不满足“善意”之条件，被盗方仍可基于其对该虚拟物之所有权向该第三人主张权利。
四
由上所述，游戏玩家对于其在游戏过程中获得之虚拟财产，可通过合同法之违约责任,或侵权法中之侵权责任来寻求法律上之保护与救济。但在实践具体操作过程中，则绝非那么简单了，我们还有很多特殊问题需要考虑。在当前实践中，比较突出地体现为以下几个方面：
(一)游戏玩家与服务商间之格式服务条款合理性问题
在游戏玩家同游戏服务商建立游戏服务合同关系的过程当中，一般都由服务商首先出示格式服务条款电子文本。游戏玩家在注册该网络游戏的用户账户时，对于该服务条款，其只能选择全部同意或全部不同意，而在玩家选择“不同意”时，该注册界面便消失，玩家即无法进行下一步操作，因之便无法与服务商建立游戏服务合同，便无法享受该网络游戏之服务。该服务合同的全部条款都由游戏运营商拟订，玩家对该服务合同没有任何修改的权利，毫无疑问，该合同属于我国合同法规定的格式合同。因此，对于该格式合同中的格式服务条款，就有一个合理性的问题需要讨论了。
根据我国合同法第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这里的关键点就是格式合同之制定方应“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，如果其并未尽到这种提醒义务，玩家即可以此为抗辩而主张不受该服务商未加以提醒之格式条款的约束。
此外，我国合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效；合同法第五十三条规定，造成对方人身伤害或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此，如游戏服务商之格式条款有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形，该格式条款则无效条款，亦不发生任何拘束力。比如说，在实践中一般游戏服务商之服务条款均有类似于“运营商保留将来新增、修改或删除线上游戏的全部或部分的权利，且不另行个别通知，用户不得因此要求任何补偿或赔偿”等规定，显然其当单方面排除了游戏玩家的之基本权利，因而归于无效。
除上述一些无效的格式条款外，网络游戏服务合同中引起较多争议、纠纷的便是用户违反合同的有关处罚条款，尤其是用户使用外挂、私服等程序进行游戏时，运营商对用户处以永久停权或者删除帐号处罚的条款的效力。笔者认为，运营商之“一经发现用户使用任何外挂等第三者程序进行游戏，即对用户处以永久停权或删号、封号的处罚”
的规定，其亦为单方面排除了玩家之基本权利，也属于无效。主要理由基于下述：中国网络游戏普遍存在外挂，而且外挂也有良性外挂与恶性外之分。前种“外挂”不但不会影响游戏虚拟世界的正常秩序，同时往往还会弥补游戏设计的不合理之处；而后种“外挂”是对游戏进行恶劣的修改与欺骗的程序，其不但会大大影响该游戏的运营寿命与效益，同时也破坏了游戏虚拟世界的正常秩序。因此，恶性外挂会极大损害网络游戏产业的健康与持续发展。但应当说，在游戏服务商发现某用户存有外挂等程序时，其并不得在未确认玩家是否使用过该外挂程序，以及该外挂是否对服务商产生不利影响的情况下而擅自进行这种后果极为严重的处罚。笔者以为，其应当赋予玩家申述、申辩的机会与权利，只有在玩家无法合理解释与说明的情况下，其始得进行处罚。否则其便是单方面剥夺了玩家之基本辩解的权利，由此将导致运营商之相关格式条款的无效，如运营商对玩家进行了处罚的，则应判令其恢复玩家的用户账号，并对此造成的损失进行赔偿。
（二）关于虚拟财产合法性认定的问题
法律对于公民之合法财产予以明确保护，任何组织或者个人均不得侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。虚拟财产亦是如此，只有合法的虚拟财产，法律才予以确认与保障。在民法体系中，对于财产“合法”这个概念，我国学界与司法实务界均将之解释为：财产的取得方式不违法；取得对象不为法律、法规禁止。因此，对于网络游戏虚拟财产的合法性认定，亦得根据这两方面来加以确认。因此，对于当前比较普遍的，玩家在游戏中通过恶性外挂等程序，以及通过盗窃、诈骗等获得之虚拟财产，以及明知为非法虚拟财产而仍收受的，法律不予以保护。游戏服务商对玩家通过恶性外挂等程序获得的虚拟物，有权将其认定为“非法装备”而予以删除，并不承担任何责任。但在此之中，游戏服务商应对玩家虚拟财产的“非法性”进行举证。
（三）取证问题
网络游戏虚拟财产其实质上是为存储于游戏服务器上的一系列电子数据,因此在实际纠纷中进行取证的话，技术性要求很高，而对于游戏玩家来说，则相对更为困难。在网络世界中，所有的电子数据都存储于服务商的服务器中，一旦被盗、丢失或损坏，都无法为网民提供可靠的证据。因此有专家提出以公证或电子证据等来解决这个难题，但在实践操作过程中，往往存在一定的难度，且成本颇高。其实单纯就相关计算机技术而言，虚拟财产相关证据的保全并非为难事，游戏服务商完全有技术能力对玩家的数据进行保全，但由于其考虑到经济利益，不愿另行付出成本进行此种技术支持。此外，服务商为能在相关纠纷中保持优势地位，也不愿向玩家提供相关资料。因此，笔者考虑法律是否可以进行规定，强制要求服务商保留并提供所有的证据（笔者以为，可以从消费者即玩家的知情权角度对此进行突破）。同时，也可以考虑在网上设立一个虚拟第三方来专门保存商家或其它网络用户自愿发送过来请求予以保存的数据信息。在需要时，当事人便可要求该第三方将该些保存的数据资料作为原始证据提交司法机关。笔者认为，上述构想应该基本上可以有效解决虚拟财产保护取证难的问题。
罗云：浙江泽大律师事务所律师 地址：浙江大学西溪校区教学主楼511室
电话：0571-88079642 13357131516 E-MAIL：guanganly@126.com
吴晓阳：浙江大学法律系学生
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