[ 武志国 ]——(2005-7-25) / 已阅30537次

【草案法条】见草案第三十六条到第四十四条。
【存在的问题】以“物权的保护”为本章的章名不妥。第三十六、三十七条没有必要在实体法中规定，有关侵害物权赔偿性的规定应当属于侵权法范畴，本可以分得清的，没有必要将债权请求权规定在其中。草案还是没有规定诉讼现行草案缺乏关于物权请求权的诉讼时效的规定。如果不对物权请求权的诉讼时效做出规定，物权请求权只适用《民法通则》规定的“权利”行使的2年诉讼时效。
【修改建议】建议将第三章的章“物权的保护”改为“物权请求权”，删除草案关于 “损害赔偿请求权”的债权性救济规定。增加关于物权请求权的诉讼时效的规定。
　　十三、物的善意取得制度的问题
【草案法条】第一百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。”
　　【存在的问题】草案善意取得的适用范围扩大到了不动产。不动产不能适用善意取得制度。不动产、动产的物权变动，分别以登记及交付为其公示方法。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，第三人完全可以通过查询登记簿预测自己的交易风险，因而不存在无权处分人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。另外对善意取得的表述模糊。无“不知道”主观状态的确定标准。善意取得所保护的善意，是指受让人主观状态应受保护的情形，故仅限于非因重大过失不知道或者不应当知道转让人无处分权的情形，故“不知道”包括普通人之标准不能知道或不应知道的情形以及一般过失不知道的情形和因重大过失不知道的情形。“合理价格”具体怎么理解，需要明确，上下浮动不超过交易地时价20%？另外有个非常矛盾的地方是既然是无权处分，那么代表处分意思的合同必然是效力待定的，这样的话等于没有可适用善意取得的情形了。
【修改建议】将“（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”修改为“（一）在受让时非因重大果实不知道或者不应当知道转让人无处分权”；明确合理价格的标准；删除“转让合同有效”的条件。
十四、赃物、遗失物的善意取得问题
【草案法条】第一百一十二条规定：“对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。”
【存在的问题】由草案第一百一十二条规定可知原则上物权法草案不承认受让人善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权，也没有规定盗赃物、遗失物不能善意取得的例外。但是“两年”的保护期间也不明确。假如从知道丧失或应当知道丧失时但不知道在谁的手中，那么等两年后知道谁占有其物时其权利已丧失，这是不公平的。
【修改建议】“自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物”改为“自知道或者应当知道该动产被特定的人无权占有人占有之日起两年内向受让人请求返还原物”。
　　十五、关于拾得遗失物的请求报酬的问题
【草案法条】草案第一百一十七条规定：“所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。”
　　【存在的问题】“侵占”一词易引起歧义，缺乏认定的具体标准。没有明确“侵占”到底是指拾得人占有后有据为自己所有的明显的意图，还是在所有人请求返还时必须有拒绝返还的行为。另外请求受益人给予适当的报酬未必不可，在道德上也可能鼓励拾金不昧的风格，请求只是权利，至于拾得人是否请求那就是自己的事情了。至于悬赏广告的事情应当在合同法中解决。
【修改建议】明确“侵占”为“ 不法占有后经权利人请求拒不返还或者言行表示据为己有的，无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。”删除悬赏广告的内容，赋予拾得人请求适当报酬的权利，比如规定可以取得拾得财物不超过25%的价值但最高不超过5000元（考虑当地的经济情况）的报酬或者请求支付保管费等必要费用。
　 十六、居住权的问题
【草案法条】第一百八十条规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。”
　 【存在的问题】对居住权没有必要在物权法中规定，完全可以通过合同法等予以明确，再者居住的权利是物权化的债权，单独列入用益物权的体例不合适。
【修改建议】建议删除，通过其他立法补充。
　十八、关于物权的优先权和优先权的规定
【草案法条】第二十二条规定：“一个不动产上有两个以上物权的，一个物权变更或者抛弃，不影响其他物权的效力”。
【存在的问题】草案中没有物权优先效力规定。也没有规定优先权的问题，优先权是一种法定的具有担保性质的物权，也是一种特殊的债权。比如优先购买权、优先受偿权等问题。
【修改建议】建议在增设一条以明确物权和债权的效力的优先关系。明确同一物上多项其他物权时确立优先的效力的原则。并增加优先权的内容。
十九、空间权的问题
【草案法条】《物权法》草案规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。
【存在的问题】所谓空间利用权，是指权利人依法利用地表以上或以下一定范围的空间并排除他人干扰的权利。空间权制度在学界仍存在着较大争议。但这不是物权法草案回避的理由。但地下权空间的开挖、建设及使用权、归谁法条没有明确，储藏室、半地下室，以及架空层也没有明确。还有宅基地使用权也可能涉及空间权的问题，法律没有做出规定。也没有明确侵犯空间权后是否可以获得补偿等等。法律的空白可能导致空间权救济依据的混乱和缺失。比如利用他人的楼上空间架设管线应当依据相邻关系呢还是地役权呢？
【修改建议】在物权法明确空间权的所属问题、登记、空间权保护范围和保护方法等制度等。
二十、关于土地所有者的规定
【草案法条】物权法草案第五十一条规定：“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有。”第五十三条规定：“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。”
【存在的问题】《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”物权法草案和宪法以及其他法律对国有土地的界定的内涵和外延不统一。
【修改建议】统一物权法草案和宪法以及其他法律对国有土地的界定的内涵和外延。
二十一、关于建设用地所有权的登记的规定
【草案法条】第一百四十条规定：“建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”第一百四十五条规定“建设用地使用权出让合同订立后，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”
【存在的问题】建设用地包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权。但草案中没有将集体土地建设用地问题纳入进来。草案中没有明确《土地登记规则》第十九条规定：“由县级以上地方人民政府向国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者分别颁发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》。” 发放了这里所指的建设用地使用权证书后是否还发放《国有土地使用证》的问题没有明确。另外这部分没有规定严格依据法律、行政法规以划拨方式取得的建设用地使用权是否进行登记。
【修改建议】建议明确集体建设用地是否不再区分。明确发放了国有建设用地证书是否就替代了现有的《国有土地使用证》和《集体土地使用证》。明确划拨方式取得的建设用地也得进行登记，以保持与总则不动产法定登记制度的统一。
二十二、农村宅基地转让的问题
【草案法条】第一百六十二条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”
【存在的问题】草案明确禁止向集体经济组织之外的城市居民转让住宅，但是没有明确是否可以向其他农村集体经济组织的农户。
【修改建议】明确是否可以通过法定的表决程序允许向农业集体经济组织之外的其他农业集体经济组织成员转让住房并转让宅基地的问题。
二十三、不动产登记制度的法律效果
【草案法条】草案第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
【存在的问题】虽然规定不进行物权登记，不影响合同的效力，也不发生物权效力，但是没有规定不进行登记的法律责任，虽然不动产登记立法已经进入了立法规划，但是物权法应对申请登记义务人不进行登记的法律责任做一规定。
【修改建议】物权法应对申请登记义务人不进行登记的法律责任做一规定，或者明确一个一般的登记期限问题。
二十三、对物权法草案中国有资产处分法律依据的缺失
【草案法条】第五十六条规定：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”；第五十七条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”
【存在的问题】目前没有法律和国务院的就以上财产的处分进行完整的规定。
【修改建议】加快《国有资产法》出台的进程。
二十四、地役权问题
【草案法条】第一百六十六条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称“他人的不动产”为“供役地”，“自己的不动产”为“需役地”。第二百六十六条规定：“本法下列用语的含义：（五）“地役权”，指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。”
【存在的问题】地役权概念晦涩难懂，不够通俗。其中“地役权”中的“地”字面上不能包容不动产的概念。

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