[ 李新辉 ]——(2005-7-4) / 已阅37595次

应当注意，当事人意思表示的真实性是一种非常特殊的公证证明客体。因为意思表示是人的内在精神活动的外化，只能通过言行来表现，所以当事人意思表示的公证证明客体，实际上不可能要求是当事人内心意思表示的真实性，在法律上只能是当事人作出意思表示的外在行为的真实性。
3、公证证明责任
证明责任解决的问题是，从事证明活动应当由何方主体承担，完成证明过程的证据，应当由何方主体提供。谈证明责任必然涉及证明主体，证明责任与证明主体不可分离。证明责任包括举证责任、说服责任和举证、说服不能导致最终案件事实仍处于真伪不明状态的不利后果的承担责任这三个方面。
对诉讼案件来讲，实体法是用来规范当事人的权利义务关系的，它与依据它对案件作出实体判决的审判者没有关联，因而，实体法永远不可能责令外在于实体权利义务关系的审判者来承担证明责任。证明责任从来就是当事人的事，而与审判者无关。正是因为证明责任在来源上有这个特性，所以，它才有未尽证明责任之时的败诉后果，证明责任才成为证明领域的本质规定，才成为一切证明行为的动因和根据⑥。
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这便是民事诉讼中“谁主张谁举证”的证明责任的一般归责原则。
关于公证当事人的举证责任，我国证据法学界很早就有过探讨。学者们认为，公证工作的基本原则，是真实性与合法性的统一。诉讼当事人有举证责任，无争议的公证当事人同样有举证责任。公证案件当事人的举证责任是指当事人对其所主张的法律事实，应向公证机关提出有力证据加以证明，以及所提出的证据证明不了待证事实或对证据有伪造、变造等情况时需要承担的法律责任⑦。
笔者认为，对非诉讼的公证案件来讲，公证证明责任因公证证明主体的不同而不同，随公证证明主体的变化而变化。公证证明责任的承担，同样取决于公证事项的类别和时态。
对于现在时的、亲历的、即时性的公证事项，公证证明主体是公证员，那么公证证明责任自然应当由公证员来承担，此时公证员的职责是证明案件事实。
对于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，公证证明主体是当事人，那么公证证明责任自然应当由当事人来承担，而不应当由公证员来承担，此时公证员的职责不再是证明案件事实，而是查明和确认案件事实、法律关系和特定的民事权利。此时，应当适用“谁主张谁举证”的证明责任归责原则，如果当事人拒绝举证、或者其所提供证据说服不了公证员形成对案件事实的内心确信，最终导致不利的公证后果—拒绝公证或者终止公证，自然应当由当事人自己承担，而与公证员无关。
从《公证程序规则》第十六条“公民、法人申请公证应当提交下列材料；（一）身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；（二）代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；（三）需公证的文书；（四）与公证事项有关的财产所有权证明；（五）与公证事项有关的其他材料”的规定，以及《公证法（草案）》第二十五条 “申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供合法、真实、充分的有关材料。申请人提供的证明材料不完备的，公证机构可以要求申请人予以补充”的规定，也表明公证证明责任是由当事人来承担的。但笔者认为，应当强调的是，只有那些相对于公证员属于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，才应当由当事人承担公证证明责任。结合《公证暂行条例》第十九条和《公证程序规则》第二十五条的规定以及《公证法（草案）》第二十七条的规定，我们也可以看出，在当事人承担公证证明责任时，公证处（公证员）仍然有可能进行相应的调查取证，但这种调查取证对公证处（公证员）来讲，是一种依照职权进行的补充性质的查明核实责任，并不能依具这些规定就认为公证证明责任由公证处（公证员）承担。
在公证证明活动中，作为公证员自己，我们应当避免这样一种潜意识，即公证事项中的案件事实要么是真，要么是假，非此即彼。其实，公证事项中的案件事实还经常表现为第三种状态，即待证案件事实处于真伪不明状态。对那些应当由当事人承担证明责任的公证事项，如果当事人拒绝举证或者举证、说服不能，公证员又难以补充查证，或者虽经公证员补充查证，但案件事实仍处于真伪不明状态，此时，公证员应当按照前述公证证明责任的分配原则，依职权行使自己的正当权利—拒绝公证或者终止公证。这在《公证法（草案）》第二十九条第（八）项已有相应的规定，即“当事人不能补充证明材料或者拒绝补充证明材料的”，公证机构不予办理公证。
另外，对当事人意思表示真实性的公证证明责任问题，似乎不能简单地讲由公证员单独来承担，如果法律规定由公证员来承担，那么此时公证员只应当承担形式上的公证证明责任。因为任何人都应当对自己的言行负责，在当事人意思表示真实性的证明责任方面，不应当对公证员苛求过高。法律不可能通过加重法官、公证员的证明责任来保证当事人意思表示的真实性，法律完全可以通过加重对当事人作出虚假意思表示的惩罚—伪证入罪—来保证当事人意思表示的真实性。
4、公证证明标准
从某种意义上说，包括法官、公证员在内的司法人员和历史学家、考古学家和地质学家的工作性质具有相似性，他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件，他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因，他们的研究和证明方法都是“将今论古”。
司法人员对发生在过去的案件事实的认识不是直接实现的，而是间接地通过各种证据来实现的。案件中各种证据的情况是错综复杂的，人们对证据的收集和使用要受时间、空间等相关条件的限制，因此人们对案件事实的认识便不可避免地带有一定的局限性和模糊性。证明的理想是揭示案件事实的本来面目—绝对客观真实，但是证明的现实过程中存在着若干妨碍证明达到绝对真理的不可再现的客观和主观环节，再加上经济、效率等因素的制约，无论是诉讼还是公证，其中的证明都不可能不计成本和不惜代价，这就决定了在证明的理想和证明的结果之间必然存在着距离。也就是说，现实中的证明不可能达到绝对真理的程度而只能达到相对真理的程度，这就是证明的相对性原理。
对具有协调正义、公平和经济、效率多种社会价值的诉讼审判和公证证明来讲，坚持证明的相对性原理显得尤为重要，它有助于我们剔除司法证明领域中的绝对客观真实观念，使司法证明遵循更加科学的证明标准。证明的相对性原理表明，司法证明所应当追求的目标不是绝对客观真实，而只能是在法律规定范围内的相对客观真实—法律真实或形式真实。
自由心证中内心确信所应当达到的程度，就是证明标准问题。证明标准，指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。在英美法系中，刑事案件和民事案件对内心确信的程度要求不一，刑事案件应达至超过合理怀疑的高度盖然性，而民事案件则要求占优势的盖然性。但是，大陆法系对刑事案件和民事案件均要求高度盖然性，即达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度⑧。
我国立法上的证明标准为一定高度的盖然性，这在很大程度上与大陆法系在民事案件上的证明标准相近似⑨。有学者认为，在民事诉讼案件中适用“高度盖然性”证明标准时，对于一些诸如民事欺诈以及婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件，在法官的内心确信上应适用更高的证明标准，即在内心确定的份量应达到更高的可信度。比如，对于普通类型案件在法官心中的可信度为75%—85%，而对特殊类型的案件则应达至85%，甚至90%以上⑩。这些认识值得公证证据法学界思考和借鉴。
笔者认为，和确定公证证明主体、公证证明责任必须区分公证事项的两种类别和两种时态来分别加以考察相一致，公证证明标准同样要区分公证事项的两种类别和两种时态。
对于现在时的、亲历的、即时性的公证事项，公证证明标准应当是“占优势的盖然性”证明标准，即当确定某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其真实性的证据的可靠性更高时，公证员就可以据此证明案件事实的真实性。
对于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，公证证明标准应当是“高度盖然性”证明标准，即当确定某一事实的证据的份量和证明力要达到依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能，此时公证员才可以据此确认案件事实的真实性。
笔者认为，对于当事人意思表示的证明标准，实际上是由当事人意思表示行为的证明标准来代替的，只能采用形式真实的证明标准，也就是“占优势的盖然性” 证明标准即可，无法采用“高度盖然性”证明标准，更不可能采用所谓的“客观真实”证明标准。
5、公证证据规则
为了避免法官或事实审理者随意擅断，许多国家已在立法上设定了防止法官或事实审理者随意判断的规则，如传闻证据排除规则、非法证据排除规则、最佳证据规则等。这些规则就是证据规则，它是指确认证据的范围和证据能力、调整和约束证明行为的法律规范的总称，并且被视为是证据法的集中体现。
和民事诉讼案件中的证明相比较，公证证明的特点是，一般不存在利益相互冲突的双方当事人，不存在让证据接受各方当事人质证的过程，公证员的自由裁量权相对来说比法官更大。因此，为了避免公证员的随意证明，确立一系列公证证据规则就非常必要。笔者认为，下列公证证据规则可以优先加以研究和规定，但应当注意规定例外情形。
（1）传闻证据排除规则：除非法律另有规定，司法人员不得采纳传闻证据，不得将传闻证据作为定案的根据。
传闻原指法庭之外提供的用以证明所主张事实的陈述。在笔者看来，传闻正如其英文“hearsay”本身的字面意思，是“听说”，是指陈述者在法官或者公证员面前所作的陈述仅仅是对那些未能前来法庭或者公证处接受询问的人所作陈述的转述，简言之，传闻是证人对他人陈述的转述。传闻证据排除规则存在例外。比如，英国1968年《民事证据法》第二条规定：“第一手”传闻证据可以采纳。不过，英国1995年《民事证据法》则承认了传闻的可采性。实际上，在英美法系国家，传闻证据排除规则的适用范围已经越来越小了。
在公证证明中，传闻较为常见。比如，公证员就被继承人的父母是否健在的问题向被继承人的老同事或者老邻居询问时，常会听到被询问者回答说“听他（她）说过他（她）父母早就死了”，这样的回答就是传闻，而且是“第一手”传闻，具有可采性。笔者认为，继承公证中的传闻不能一概排除，而对其他事项的公证则应当规定传闻原则上不具有可采性。
（2）非法证据排除规则: 除非法律另有规定，司法人员不得采纳非法证据，不得将非法证据作为定案的根据。在美国，这条规则又被形象地称为“毒树之果”，即有毒的树上结出的果实也一定有毒，非法证据必须排除。
非法证据是指非法取得的证据，其违法性表现在取得证据时违反了法定程序、超越职权或者滥用职权、采用非法手段等。确立和适用非法证据排除规则，对中国的诉讼法界和证据法界关系重大，它有利于树立“合法取证”和“程序公正”的司法理念，宜及早通过立法加以确立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条　“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，就是非法证据排除规则，对公证证明来讲，同样适用。尤其在保全证据公证中，公证员应当首先考虑相关的取证和证明活动是否违反了非法证据排除规则的规定。比如，出租人单方撬开出租房屋是否侵犯了承租人的承租权，出租人单方清点、搬运、异地保存承租人的物品是否侵犯了承租人的财产权，对电话通话和手机短信进行录音、录像是否侵犯了他人的通讯自由权和隐私权，等等。如果取证手段和取证过程涉嫌侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，那么，公证就不应介入相关的取证和证明活动，否则，不仅所取得的证据依法应予以排除，而且公证处本身也可能卷入侵权诉讼并承担连带赔偿责任。前一阵被媒体曝光的郑州“撬门公证”案，就是这方面的反面典型，所有公证同行都应引以为鉴，重视非法证据排除规则的优先适用。
（3）最佳证据规则：和非原本相比，原始文字材料即原本作为证据具有优先性。
《民事诉讼法》第六十八条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，以及《公证程序规则》第三十条“对原件或其他无法入卷的证据材料，公证人员应作成复制件或复印件入卷，复制人应注明复制件或复印件与原件相符和复制日期并签名”的规定， 都是最佳证据规则的具体体现。
根据最佳证据规则，当事人在公证证明活动中进行举证时，应当提供原件，在不能提供原件时，应当说明理由，并提供经公证人员核对无异的复制件或者复制品。
（4）推定及司法认知
所谓推定，是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定是一种对事实的间接认定，无须证明其真，只要不被反证推翻，就可以认定推定的结果事实为真。其中，通过法律明文确立的推定，被称作法律推定。而按照法律的授权，由法官依据已知事实，根据经验法则进行逻辑上的推理，从而得出待证事实存在与否的结论，被称作事实推定。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承”的规定，《民法通则》第二十二条、第二十三条以及《民事诉讼法》第一百六十八条作出的关于宣告失踪和宣告死亡的推定，都属于法律推定。
笔者认为，鉴于当事人意思表示的复杂性，对当事人意思表示的真实性，应当而且只能通过推定规则加以证明。对此，可以考虑法律推定，即由法律明文作出规定：法官、公证员等司法人员只需确定当事人意思表示行为的外在形式真实—言辞或者签字属实，就可以推定当事人意思表示的真实性。或者由法律作出授权，即法官、公证员等司法人员对当事人意思表示是否真实的问题有权进行事实推定。
所谓司法认知，是指法院在审理过程中，依照法律的规定，以裁定的形式直接确认特定的待证事实的真实性的一种诉讼证明方式。司法认知中的事实，必须是明确的或者当事人没有合理争议的事实。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上述规定，就是司法认知的典型规定。当然，上述规定中的第一款第(三) 项，是关于推定的规定，表明我国司法解释中的司法认知概念已经涵盖了推定，推定被看作是司法认知的一项事由。
司法认知是由对事实享有最终确认权的法官等司法人员专用的一种证明方式。运用推定和司法认知，目的都是减轻当事人的举证负担，简化证明程序，规范证明行为。在公证证明中，公证员是现在时的、亲历的、即时性的公证事项中案件事实的证明者，是过去时的、既往的、非亲历性的公证事项中案件事实的查明者和确认者，对这两类公证事项中的案件事实，公证员都享有一定的自由裁量权，对于后者公证员还享有案件事实的确认权（当然不同于法官的最终确认权）。因此，对于前者，公证员自然可以运用推定的方式来证明案件事实，而对于后者，公证员则既可以运用推定的方式也可以运用司法认知的方式来确认案件事实。

五、公证证据体系中应当注意的几个问题
讲到公证证据体系，应首先了解“证据”的概念。证据，是指证明与法律事务有关之事实存在与否的根据○11。笔者非常赞同何家弘教授的观点，即证据就是证据，是证明的根据，证据是中性的，无所谓真假、好坏、善恶之分，不需要等法官或者公证员审查之后才算是证据。那种“不属实者非证据”的说法混淆了“证据”和“证据采信”这两个不同的概念，把“证据”和“证据采信”混为一谈。所以，“证据就是证明案件事实的事实”这类证据概念应当予以修正。相应的，公证证据概念应当表述为：公证证据，是指用以证明与公证事项有关的待证事实存在与否的根据。
公证证据体系的构建，可以借鉴普通证据法和现有的民事诉讼法以及司法解释中的相关规定。目前，应当注意以下几个问题。
1、公证证据种类
根据公证实践，并结合《公证程序规则》第二十二条第一款的规定和《民事诉讼法》第六十三条第一款的规定，公证证据种类应当包括如下七种证据：当事人陈述、证人证言、书证、物证、视听资料、勘验笔录、鉴定结论。
2、公证证据提供—举证
当事人对其所主张的案件事实，应当提供证据加以证明，当事人举证是其在特定公证事项中承担证明责任的具体体现。
一般来讲，对过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，由当事人承担证明责任，此时，举证是当事人的法定公证义务。

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