[ 韦长江 ]——(2022-11-5) / 已阅1204次

（一）合同与书面合同
合同不同于书面合同。与其叫书面合同还不如叫“字据”。社会中或者民间习惯中，一般称书面合同为合同，人们说“签合同”就是指的签订书面合同，人们说“有没有合同”就是指的有没有签订书面合同。合同本质上是一种基于交易事宜达成的合意，合同既包括口头合同也包括书面合同，合同在法律意义上不能仅仅代指书面合同，没有书面合同也不意味着没有合同，有了书面合同也不一定意味着是真实的合意。书面合同本质上是对当事人交易合意的一种书面记录，具有“备忘录”的效果，其本质上是一种具有高证明力的证据，是以客观的文字载体记录合意之主观状态的证据，只要当事人签订了书面合同，就意味着可以依据书面合同推定当事人真实合意的存在，但是没有这种具有推定力的证据，不意味着没有合意，也可以用其他证据证明合意，有了这种有推定力的书面合同，也不一定意味着其记载的当事人合意是真实的合意，如果有相反的证据足以推翻书面合同对合意的推定，则应当以真实合意为准。合同与书面合同的区分是本质上是事实本身与证明事实证据的区分，事实本身与证据不能混为一谈。
（二）合同与合意
合同本质上是一种交易合意，但是并不是所有的合意都是合同，非交易的合意并不是合同。合同在法律语言意义上体现的是一种基于交易对价的合意，表达了一种对象性的交易合意，相比于合同，合意表达的意思更加广泛，不论是什么事宜只要当事人意思表达一致就是合意。合同与合意主要有以下区别：第一，合意范围更广，合意包含了合同；第二，合同体现交易性和对价性，合意不一定体现交易性和对价性；第三，合同是法律意义上的合意，具有法律效力，依法成立并生效，能够设立、变更、消灭民事法律关系，但是合意不一定具有法律意义，合意可以是道德合意，合意也可以是违法合意，合意不一定能够称为合同；第四，合同具有严格的在法律上成立的要件，合意则不是，只要满足意思重合就是合意；第五，基于合同成立要件和合意的随意性，合同更倾向于与表达一种客观真实，而合意更倾向于表达主观状态。
（三）合同与契约
与合同相比，契约有表达合同的意思，但是也有其独立意义。契约的独立意义在于：第一，契约相对于合同，更倾向于表达一种书面式的文本式的合同，而不表达口头协定、君子协定，契约更倾向于表达一种证明更方关系的文书，“契”字为刀刻之意，[ 《说文解字》]进而表明契约为一种记录约定的文本；第二，契约相比于现代民法中的合同，契约有一定意思主义进行物权变动和物权公示的意义，将交易的事实记录在契约之上，进而完成交易，以表明物权变动的效果，将契约的交易记录结合相关的占有、公共知晓程度、仪式等来表达物权的公示效果；第三，有时表达契约是在表明一种诚实信用的精神，也就是契约精神，契约的内涵当中也有这种基于自觉来重信守诺的内涵，或者说这是一种交易之礼，只有达成契约，刻以文书，意味着交易者产生了相关关系，交易者应当信守这种关系，当交易者不信守这种关系，持有契书者拿出契书，可以道德或法律的方式救济之，因此，契书更像是一种道德上的责任机制，是契约精神的象征。
（四）合同与协议
协议有合意的意思，协议是对合意的这一种正式表达，合意这一表达的主观主义色彩极弄，而协议则更像是在表达一种客观事实。协议包括合同，不能叫合同的可以叫协议，如离婚协议、收养协议、监护协议、调解协议、发起人协议等。《民法典》第464条第1款明确规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”该条明确定义了“合同是一种协议”，对于合同的定义，立法是用协议加以限定进行规定的，即表达为“合同是……的协议”。该条第2款又规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这说明在立法看来，协议的内涵要广于合同，合同只是协议的一种，因为协议不但能够定义合同，还包含了有关身份关系的协议。
2020年12月29日发布的新的《民事案件案由规定》明确将“合伙协议纠纷”变更为“合伙合同纠纷”，虽然只是将协议变为合同，但是也影响到了合同定义的变化，合同定义有所扩大，原来认为是协议的，现在认为是合同，或者说将无关痛痒的称呼问题，均统一为称呼“合同”，这实际也并不影响实践当中的适用和运行。从以前的“合伙协议纠纷”这一表述中，我们可以看出，至少在定义上，这种非对价性的类似于合伙协议这样的协议，并不被称为合同，但是为了称谓的协调，也为了在《民法典·合同编》中统一将合伙协议规定为合伙合同，为了立法与实用上的方便，还是以“合同”来表达合伙协议。
实践中，合同与协议是混用的，有的以合同表达相关意思合致，有的以协议表达相关意思合致，有的类似于合伙、有关身份关系的协议也叫合同，有的明确是合同的却叫协议，将合同叫为协议从立法来看并没有错，但是将非合同的协议叫做合同却具有称谓上的瑕疵，好在称谓并不影响效力，所以这种称谓上的考辩是无关痛痒的，在实务当中争辩称谓问题也是没有意义的。我们认为，相关称谓还不如都叫合同。
（五）合同与允诺
在大陆法系看来，合同不同于允诺，合同是各方的合意，而允诺则只有单方意思表达，合同是双方或者多方法律行为，但是允诺只是单方法律行为，所以合同与允诺的区别在于合同的合意性与允诺的非合意性。但是，在英美法系看来，合同就是一种允诺，合同是一个允诺或一组允诺。[ 美国《合同法重述》（第2版）第1条规定：“合同是一种允诺或一组允诺，对于该允诺的违反，将由法律给予救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。”转引自：韩世远著《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第3页。]在我们看来，合同的概念与允诺具有重要的关联，合同表达了具有法律约束力的各种允诺的形态，要约和承诺本质上均为允诺的作出，只不过单纯的要约在没有的到承诺之前不具有法律约束力，单方允诺的履行本质上也需要合意才能达成，即单方允诺具有合同的法律约束力状态，诚实信用原则是合同运行过程中的黄金原则，允诺则既表达了诚实信用的规范意义，又表达了合同运行的意义，允诺可以说是基于诚实信用的意思表达和履行行为，因此允诺之于合同概念具有重要的阐释力。
现行的《民法典·合同编》中展现的合同概念吸收了很多的允诺因素，吸收了很多英美法系中的合同法精神，具有很浓重的经验主义和实用主义色彩。[ 这与当代主要民法学者的学术背景和学术履历有关。]例如：其不太纠结于概念或者称谓的表达，只要能用就行（所谓“纯粹民法学问题并不影响民法问题的解决”[ 王轶教授语]）；债法合同法化，尊重实践中合同法的广泛运行效果，将债法溶于合同法进行规定；不太注重其他非合同之债的性质表达，为了规定的方便和体例的完整，将不当得利和无因管理强塞入合同编，称为“准合同”；将性质有争议的悬赏广告[ 《民法典》第499条]（通说认为是“单方允诺”）写入“合同的成立”一章，表明其作为合同的性质。这不是批评，只是释明，有利于更好的理解民法与合同法。
（六）合同与合同条款
有些合同条款是合同的组成部分，有些合同表款则具有独立合同的意义。对于作为合同组成部分的合同条款，合同与其关系是整体与部分的关系，对于能够作为独立合同的合同条款，则其本身就是合同。
有些综合性合同当中，基于约定和法定的原因，有些合同条款是独立的条款，其具有独立合同效力，例如，借款与担保合一的合同，在借款合同中出现一些担保条款，这些条款相当于一个独立担保合同的，其效力是独立的，不因为借款合同有效而有效，其效力依照其独立的效力确定方法来确定。《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”基于该条规定，合同中的争议解决条款也是一个独立条款，具有效力上的独立性，也可以将其作为一个单独的合同来看待。
有的合同条款是合同一部分，没有独立的效力，只能在一个完整的合同中才能够发挥作用，这种条款是多个条款组成一个条款系统，相互依托组成一个完整的合同。例如，买卖合同中的标的物名称、数量、质量、价款等条款构成一个完整的买卖合同，单独拿出一个条款是不成体系的，也是没有整体依托的，单纯拿出“数量”，则不知道是什么东西的数量，单纯拿出“价款”，则不知道价款如何计算和是什么标的物的价款，因此没有意义，其他也是同理。
另外，合同并不意味着条款化，条款是书面合同的一种方便阅读的表达方式，即使是书面合同，也可以不用条款表达，比如书面合同可以用一段话来表达，更何况合同不一定意味着书面化，所以，不能混淆合同与条款的性质，不能因为常见，就以现象来代替本质。