[ 徐会展 ]——(2022-4-12) / 已阅2698次
虽然国家严令禁止专职律师到企业工作，但这一规定却很少为法律圈以外的人所知，专职律师到企业或其它单位担任法务人员的情况并不少见。2020年，因鲍毓明案的发酵，司法部下发了《司法部办公厅关于在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动的通知》（司办通〔2020〕63号），专门清理整顿专职律师到企业工作的问题。
但在司法实践中，专职律师能否与律师事务所以外的用人单位建立劳动关系，却是一个争议问题。
案例一：专职律师不能与企业建立劳动关系
李某在某律师事务所注册为专职律师。李某于2014年5月1日入职博野公司，担任副总经理，双方签订了无固定期限劳动合同。2014年4月25日，博野公司的法定代表人陈某与李某签订《合作协议书》，约定2015年4月1日之前，李某以20万元的价格向陈某购买其拥有的博野公司7%的股份，且李某全职在目标公司担任总经理或副总经理的职务，管理公司行政、人事、法务、陈某个人事务及其需要的事务。2015年8月28日，博野公司向李某送达了解除通知，以李某未按期支付股权转让款为由，解除《合作协议书》和劳动关系。
李某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：确认博野公司与李某于2014年5月1日至2015年8月28日期间存在劳动关系；撤销2015年8月28日作出解除劳动关系的决定，博野公司继续履行与李某的劳动关系。博野公司与李某均不服，起诉至法院。
北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105民初13430号民事判决，判决：确认博野公司与李某于2014年5月1日至2015年8月28日期间存在劳动关系；博野公司于本判决生效之日起七日内撤销解除劳动关系通知，继续与李某履行劳动关系。双方均不服一审判决，提起上诉。
北京市第三中级人民法院作出（2016）京03民终10665号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
博野公司不服，申请再审。北京市高级人民法院作出（2017）京民申55号民事裁定书，将案件提审。再审后作出（2018）京民再89号民事裁定书，以“李某是专职律师，其与博野公司签订劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，因此劳动合同中涉及双方建立劳动关系的部分应为无效，双方之间纠纷可以按照劳务关系处理”为由，将案件发回朝阳区人民法院重审。
北京市朝阳区人民法院重审后作出（2019）京0105民再4号民事裁定书，法院认为：根据《律师法》和《律师执业管理办法》的规定，律师只能在一个律师事务所执业，律师从业期间应当专职执业，但兼职律师或法律、行政法规另有规定的除外。高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合法律规定条件的，经所在单位同意，依照法律规定的程序，可以申请兼职律师。违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。李某是专职律师，其与博野公司签订的劳动合同，违反了律师应当专职执业的强制性规定，因此劳动合同中涉及双方建立劳动关系的部分应为无效，双方之间的纠纷可以按照劳务关系处理。本案双方均以劳动关系为基础，提起劳动争议诉讼，不符合起诉条件。故裁定：驳回双方起诉。
案例二：现行法律、行政法规并不禁止执业律师可以与企业建立劳动关系
任某在深圳某律师事务所注册为专职律师，因与奥特迅公司发生纠纷申请劳动仲裁，请求裁决：奥特迅公司支付工资、加班费、代通知金、未休年假工资，违法解除法律顾问协议赔偿金等。
劳动争议仲裁委员会裁决：驳回任某全部仲裁请求。
任某不服起诉至深圳市南山区人民法院，诉称：其与被告之间是法律顾问聘用关系，不是劳动关系。因原告付出了劳动，原、被告存在事实上的劳动管理和考勤，故应享有劳动者应享有的权益。被告辩称双方之间不构成劳动关系，原告为专职律师，根据《律师法》及《律师执业管理办法》的规定，专职律师不能在外兼职，原告作为被告的常年法律顾问，双方为平等主体间的民事法律关系，而非劳动关系，故原告的身份和诉讼请求均不属于劳动争议处理范畴。其诉讼请求与劳动仲裁请求基本相同，另要求：被告在全国性报纸赔礼道歉。
深圳市南山区人民法院作出（2017）粤0305民初161号民事判决，法院认为：原告是律师事务所的在职律师，原、被告均主张原、被告之间是法律顾问聘用关系，不是劳动关系。原告否认签订过劳动合同，被告认为曾与原告签订的劳动合同违反法律法规的强制性规定而无效。故本院认为，双方是提供及接受法律服务的平等主体之间的民事法律关系，并非劳动关系。对于原告基于劳动关系提出的全部诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。判决：驳回任某全部诉请。任某不服，提起上诉。
深圳市中级人民法院作出（2017）粤03民终7534号民事判决，法院认为：《律师法》及相关法规规定，律师只能在一个律师事务所执业，且律师在从业期间应当专职执业，但上述法律法规并未禁止律师在事务所执业的期间，向除律师事务所之外的用人单位提供劳动，并与之建立劳动关系。任某在工作日需要在奥特迅公司打卡上班考勤，出勤时间与正常上班时间相同，任某接受奥特迅公司的管理，为公司办理法律事务，奥特迅公司则每月向任某支付相对固定的劳动报酬，双方之间的以上特征符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的条件，故本院认为，任某与奥特迅公司之间属于劳动关系。判决：撤销一审判决，支持了工资、加班工资、未休年假工资、违法解除劳动关系的赔偿金等部分诉请。
奥特迅公司不服，申请再审。广东省高级人民法院作出（2017）粤民申9200号民事裁定书，法院认为：民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系，虽然任某起诉时主张双方当事人之间是法律顾问聘用关系而非劳动关系，奥特迅公司也认为双方不构成劳动关系，但双方之间究竟属于何种法律关系，除考虑双方的陈述外，还应结合法律行为和法律事实作出判断。根据双方确认的考勤记录，任某在工作日需在奥特迅公司打卡上班考勤，出勤时间与正常上班时间相同，任某接受奥特迅公司的管理，为公司办理法律事务，奥特迅公司则每月向任某支付相对固定的劳动报酬，上述特征符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的条件，二审判决认为任某与奥特迅公司之间属于劳动关系，符合客观事实。任某在与奥特迅公司建立劳动关系时，没有向奥特迅公司隐瞒自己的律师身份。《律师法》第十条规定“律师只能在一个律师事务所执业”，并没有禁止律师在一个律师事务所执业的同时，为律师事务所以外的其他用人单位提供劳动。《律师执业管理办法》（以下简称《办法》）虽然规定专职律师在从业期间应当专职执业，但《办法》属于部门规章，并非法律或者行政法规，故当事人之间的劳动合同不因违反《办法》而无效。除此之外，双方的劳动合同不存在劳动合同法规定的其他无效事由，故应为有效合同。任某根据有效的劳动合同向奥特迅公司主张合法权利，二审法院予以支持，符合法律规定。裁定：驳回奥特迅公司再审申请。
从以上两个代表性案例我们可以看出，对于“专职律师能否与律师事务所以外的用人单位建立劳动关系”的问题，不但不同地区有不同认识，同一地区的不同法院也有不同观点。有些法院的裁判观点也会发生变化，例如：在第二个案例中支持专职律师可以与企业建立劳动关系的广东省高级人民法院，曾在“张永明与广州市古源液酒业有限公司劳动和社会保障行政管理再审复查与审判监督民事裁定书”（（2015）粤高法民申字第224号）中认为，专业职律不能到企业兼职，故应认定劳动关系无效。
个人认为，到企业工作的专职律师，原则上不能认定为劳动关系。理由是：1、劳动合同不适用合同法，因此不宜以合同法的规定来考量劳动合同或劳动关系的效力，而应当从民法和社会法（劳动法应属于社会法）来考量。2、从民法角度，专职律师违背律师执业承诺到企业工作，侵犯了律师执业制度，违反了公序良俗原则，根据《民法典》第153条（《民法总则》第153条）的规定，属反公序良俗原则的行为无效。3、取得律师执业证属于行政许可事项，而对于职业许可的规定，除了律师好像只有医生，这说明对于律师执业范围的规定属于律师法的一项基本制度，规定的是一种职业和行业秩序，从国家对律师的现行管理政策来看，这种秩序是被严格管理的，因此应归为公序良俗的一种。4、律师专职执业制度是国家专门规定的职业制度之一，根据《九民会议纪要》第30条、第31条的规定，规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应认定合同无效。5、律师法及相关规定规定了律师可分为专职律师、兼职律师、公司律师、公职律师，这说明专职律师必须在律所专职执业，如果允许专职律师到律所以外的单位工作，势必会破坏这一律师职业基本制度。
另一个解决思路是，根据专职律师是先在用人单位就业后取得执业证，还是先在律所执业后到用人单位工作，以及劳动者是在律所挂证还是实际执业，来判断劳动者与用人单位是否达成建立唯一劳动关系的合意并实际执行，来认定劳动关系是否成立。如果是到用人单位工作后取得的专职律师执业证，且取得律师证后仍在原单位工作并未到律所执业的，应认定与用人单位一直存在劳动关系；如果是先取得律师证执业后又到用人单位工作的，则应当否定双方存在劳动关系；如果仅是在律所挂证，实际上从未从事执业活动，无论取得律师证的时间在先在后，均应当认定双方的劳动关系。至于应聘时是否隐瞒其专职律师身份的问题，我认为不能以此为由否认劳动合同的效力。这是因为，律师证是能力和资格的证明，属于应聘时的加分项，应聘时通常不会隐瞒，只是劳动者一方在发生争议时往往无法证明自己未隐瞒；是否隐瞒律师身份，通常也不会影响到劳动合同的订立（劳动关系的建立）。
当然，即使认定劳动关系不成立，基本的劳动报酬请求权也应得到保护。但经济补偿、双倍工资等其它劳动关系中专享的权利不应支持。
(徐会展，河南针石律师事务所律师，18638567328，xuhuizhan@163.com）
