[ 段明学 ]——(2004-8-25) / 已阅44042次

第二，明确不起诉的效力。
检察官不起诉裁量权是否具有确定力？在理论界，主要有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，检察官的不起诉处分不过是诉权的不行使而已，并不代表诉权的舍弃或刑罚权的消灭。如果同意检察官不行使诉权具有确定力，无异于变相承认诉权的不行使与司法权的确定判决有相同效果，如此将使检察官有侵犯审判权力的嫌疑。肯定说认为，如否定不起诉处分的确定力，则国家刑罚权长久处于悬而未决的状态，对于被告甚为不利。被告在侦查程序中需忍受诸多对人或对物的强制处分，为保障被告人权计，当有赋予不起诉处分确定力之必要，避免被告无端讼累。
我们赞同肯定说的观点，认为不起诉决定具有实体效力，即实质的确定力。检察官一旦作出不起诉决定，被告就应被视为无罪之人。理由是：依一事不再理及禁止双重危险原则。一事不再理原则是一项古老的原则，它导源于古罗马时期，意指法院对任何一个案件（一事）不得作两次以上的审判。例如，被控杀人罪的被告人被判无罪，即使后来发现新的证据否定了被告人不在场的事实，也不得再次提起公诉。在英美，对一事不再理原则的理解较为宽泛，即使由于某种理由没有形成判决，如果被告人已经承受了一次被判有罪危险和负担，就不得再次提出指控，使之再次承受危险及负担，形成了双重危险理论。这就意味着被告人只能因同一罪行承受一次追诉或惩罚，当其已经因一项罪行受到指控，该指控已经产生有罪或无罪裁决，那么就禁止对同一罪行有任何进一步的指控或惩罚。美国宪法修正案第5条规定，“受同一犯罪处分者，不得令其遭受两次有关身体或生命上的危险”，以根本大法的形式确认了禁止双重危险原则。
不起诉决定的确定力体现在：
（1）羁押被告应被释放。
检察官作出不起诉决定后，被告被羁押的，应视为撤销羁押。检察官应将被告立即释放。
（2）被告的扣押物应予返还。
检察官作出不起诉决定后，被告的扣押物，除法律另有规定的情形，应当返还给被告。
（3）排除自诉。
检察官对被告人作出不起诉决定后，被害人不得提起自诉。
（4）禁止再行起诉。
检察官作出不起诉处分决定后，非因法定事由及非经法定程序，不起诉不能被撤销。在没有发现新事实或新证据前，任何人都不得向法院再行起诉。
根据最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第301条和303条的规定，检察机关复查、复核后，可以撤销不起诉决定而再行起诉。由于缺乏撤销不起诉决定而再行起诉的法定理由，因此容易出现两个极端，一是检察机关随意驳回复议和申诉请求，一是检察机关随意撤销不起诉而再行起诉。此两者都使我国检察机关作出的不起诉决定陷入绝对不确定状态。[10] 我们认为，强调不起诉处分的确定力实际上是强调法律关于撤销不起诉处分而再行起诉的特定理由和特定程序。再行起诉毕竟是一项重大的诉讼行为，应有法律上的明确理由和程序。
第三，规范不起诉的运作程序。
主要包括告知理由、听取意见两个方面。
（1）告知理由。检察官在作出不起诉决定前，应当向被告人、被害人充分说明其依据的事实及法律依据，并告知被告人、被害人不服该决定提起救济的方式及期限。
（2）听取意见。检察官在作出不起诉决定前，应当充分听取被告人、被害人等的意见。
在国外，大多数国家都设立了告知理由和听取意见的程序。如：
《德国刑事诉讼法典》第171条：检察院不支持要求提起公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，应当通知告诉人，同时阐明理由。告诉人同时又是被害人的时候，在通知书中要告知可以声明不服的可能性和对此所规定的期限。第172条第1 款：未进行第171条第二句的告知时，期限停止不计。
《日本刑事诉讼法》第259条：检察官对案件作出不提起公诉的处分时，如果被疑人提出请求，应当迅速告知不起诉的意旨。第260条：检察官对经告诉、告发或者请求的案件，在作出提起公诉或者不提起公诉的处分时，应当迅速将其意旨通知告诉人、告发人或者请求人。在撤回起诉或者将案件移送其他检察厅的检察官时，亦同。第261条：检察官对经告诉、告发或者请求的案件，如果告诉人、告发人或者请求人提出请求，应当迅速通知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由
在英国，审查起诉采用抗辩式的方式进行，被害人有权在预审法庭上向预审法官陈述自己对证据、对案件处理的意见与态度（预审法官有权决定是否起诉）。美国1982年的《被害人及证人保护法》规定，检察官为了听取对联邦刑事案件的处理意见，应当与被 害人及其家属协商。
虽然我国刑诉法第139条规定，检察机关审查案件，应当听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见，但由于该条规定得比较原则，且听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见也只是作为审查案件的方法，而非对案件作出处理决定前的必经程序。因而实践中，检察机关在对案件做出处理决定前往往不征求他们的意见，省略了这一程序，这有悖程序正当原则，不利于保护犯罪嫌疑人及被害人的合法权益。为此，有必要建立听证制度，增强社会参与性，增加检察官作出决定的透明度,保证检察官自由裁量权的正确行使。
第四，完善不起诉权的制约机制。
根据刑诉法的规定，我国从法律上对不起诉权设立了两种制约机制[11] ：
其一，上级检察机关的制约。刑诉法规定，公安机关、被害人对不起诉决定不服，可以向上一级人民检察院提请复核或者申诉。上级检察机关有权撤销不起诉决定。
其二，被害人直接起诉。刑诉法规定，被害人不服不起诉决定，可以直接向人民法院起诉，这就是我国特有的“公诉转自诉”制约机制。此项制约机制不同于日本的准起诉程序，它不受案件种类、性质的限制，也无须法院予以裁定，可以直接防止检察机关自由裁量权的滥用。但是，“公诉转自诉”存在的合理性是值得怀疑的，并且潜伏着对我国司法制度的杀伤性危险。公诉转自诉既侵犯公诉权的专属性，损害国家公诉权的权威，同时也给被害人、被告人徒增讼累。对被害人而言，刑诉法规定被害人提起自诉必须“有证据证明”，法院才能够受理，而在被害人提起自诉前，所有证据均掌握 在检察机关手里，因此，被害人是很难对检察机关进行制约的。对被告人而言，检察院作出不起诉决定后，他就已经被作为无罪之人看待，并被“立即”释放。但一旦被害人提起自诉后，被告人就不得不与被害人“奉陪到底”，背上沉重的诉讼包袱。因此，应当废除“公诉转自诉”的规定。
我们认为，可借鉴德国的强制起诉程序及日本的准起诉程序，赋予被害人的起诉申请权。具体可作如下考虑：
首先，检察官作出不起诉决定后，应当及时告知被害人，被害人不服检察官的决定，可以向上级检察官申请复议。
其次，上级检察官收到复议申请后，应当及时进行审查，如认为请求有理的，裁定撤销不起诉或暂缓起诉决定，并要求检察官提起公诉。如认为被害人的申请不当的，裁定驳回被害人的申请。
再次，被害人对于上级检察官的驳回申请不服，可以在规定的期限内申请法院裁决。法院有权要求检察官移送其掌握的全部案卷材料和证据，必要时还可以讯问被指控人或者对案件事实进行其他调查。经调查，如果没有发现足够的提起公诉的理由，法院驳回被害人的申请，被害人对此裁定不能上诉；如果认为申请正当，法院裁定准予公诉，并命令检察院负责执行，检察院对于这一命令不得拒绝。
最后，提出起诉请求的被害人在请求被驳回或中途撤回请求的情况下，需要承担由此给法院、检察官、被指控人所带来的费用。这样规定能够促使被害人慎用起诉请求权，防止在没有任何根据的情况下随意提出起诉请求，增加法院、检察院的工作负担及被指控人的讼累。
2.增加暂缓起诉的规定。
暂缓起诉是职权主义诉讼模式的产物，最早起源于德国和日本。在德国，暂缓起诉被称为“起诉保留”或“附条件不起诉”。根据德国刑事诉讼法典第153条a规定，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：（1）作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交付一笔款额；（3）作出其他公益给付；或者（4）承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内（在第一—三项情形中期限至多为期六个月，在第四项情形中期限至多为一年。对要求、责令，检察院可以嗣后撤销或对期限延长一次，为期三个月）履行这些要求时，对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令，不退还已经履行部分，并且要作为轻罪追究。日本刑诉法第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情状与犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。这称为起诉犹豫。与德国“起诉保留”相比，日本“起诉犹豫”具有如下特点：第一，不受犯罪轻重的影响，而由检察官根据犯罪人性格、年龄、境遇和犯罪轻重、情节以及犯罪后的情况来确定；第二，法律没有规定考验期，但存在起诉“犹豫”期。检察官如认为有追诉必要时，可以在追诉时效届满前随时撤销原决定，无条件地重新决定起诉。 [12]
我国早在20世纪40年代，南京国民政府所属的司法行政部在颁布施行的《实验地方法院办理民刑事诉讼案件补充办法》中，第二十五条至第三十六条就有关于暂缓起诉的规定。新中国成立后，我国立法机关在通过的1979年刑事诉讼法和1997年刑事诉讼法修正案都没有关于暂缓起诉的规定。对任一刑事案件，检察机关在审查起诉后，只能作出起诉或不起诉的决定，没有第三种选择。由于法律没有赋予检察机关暂缓起诉的权力，检察机关对拟不起诉的案件，仅仅根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、危害程度、悔罪表现等作出不起诉决定，缺乏对犯罪嫌疑人深入充分的考察监督。因而不起诉的法律效果和社会效果都不十分理想。为了改变这种被动局面，检察机关在对犯罪嫌疑人作出不起诉决定时，常常通过检察建议，请求有关单位对犯罪嫌疑人给予行政处分以对其行为进行惩戒。然而，这种做法有悖国家设立不起诉制度的初衷，并不利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。问题的症结在于，检察机关对犯罪嫌疑人没有考察监督的权力，对犯罪嫌疑人没有充分的了解，因而作出不起诉决定时十分草率。因此，有必要建立暂缓起诉制度，赋予检察官暂缓起诉的权力。
暂缓起诉制度包括如下基本内容：
（1）暂缓起诉的适用范围。暂缓起诉主要适用于轻罪，对重罪一般不予适用。我国刑法并没有像国外那样把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。在理论上，通常把法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪定为轻罪，其余则为重罪。对于犯罪情节轻微，依照刑法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人（不限于未成年人）[13] ，可以适用暂缓起诉。对于犯罪情节恶劣、重罪、累犯及犯数罪的，不适用暂缓起诉。
（2）暂缓起诉的附带处分。所谓附带处分，是指检察机关对犯罪嫌疑人作出暂缓起诉决定时，对犯罪嫌疑人科处的在一定期限内必须履行的义务。在规定期限内，犯罪嫌疑人履行了相应的义务的，检察机关将作出不起诉决定，终止起诉程序；否则，检察机关将对犯罪嫌疑人提起公诉。我们认为，我国检察机关在作出暂缓起诉决定时，可以要求犯罪嫌疑人履行下列义务：①遵守法律、行政法规，服从监督；②向被害人赔礼道歉，并给予相应补偿；③提供免费的社会服务；④向国家交纳一定数额款项等。
（3）暂缓起诉的效力。暂缓起诉是一种附条件不起诉，在对被告人作出起诉决定前，保持着不起诉的状态。因而，暂缓起诉具有与不起诉一样的效力。
（4）暂缓起诉的撤销。犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间内，有下列情形之一：①违反法定义务；②暂缓起诉前，故意犯有他罪，而在暂缓起诉期间内被查处的；③故意犯罪的。检察机关得依职权撤销暂缓起诉决定，继续侦查或起诉。检察官撤销暂缓起诉的决定时，犯罪嫌疑人已履行的部分义务，不得请求返还或赔偿。
（5）暂缓起诉的救济。
对暂缓起诉决定的救济，可以有以下几种方式：①被害人、犯罪嫌疑人不服暂缓起诉决定时，可以在规定的时间内向上级检察机关申诉，请求纠正。②上级检察机关发现下级检察机关的暂缓起诉决定不当或错误时，可以指令下级检察机关纠正。
与不起诉相比，检察官的暂缓起诉权具有机动性、灵活性的特点。它是检察机关对犯罪嫌疑人进行充分的考察监督，并根据考察监督的情况作出的起诉或不起诉决定，既避免了没有对犯罪嫌疑人进行考察监督而作出起诉或不起诉决定的草率性，又有利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。
当然，暂缓起诉也受到人们的批评，主要包括三个方面：其一，暂缓起诉权容易被滥用。其二，在考验或犹豫期内，被告人的最终地位处于不确定状态。因此，暂缓起诉加重了被告人的诉讼负担，有侵犯人权之嫌。其三，带来“以刑逼民”的消极影响。检察官对被告作出暂缓起诉，是以被告人向被害人支付相当数额的损害赔偿及其它公益给付等为条件的。被害人为了求得民事赔偿，往往利用暂缓起诉作为要挟，从而造成“以刑逼民”的不良后果。我们认为，从总体上看，暂缓起诉的利大于弊。近年来，各地对未成年人积极试行暂缓起诉，取得了较好的效果，就是明证。至于暂缓起诉所存在的问题，通过采取配套措施是能够解决的。
3.赋予检察官选择起诉权。
选择起诉包括对犯罪人的选择起诉和对犯罪行为的选择起诉。对人的选择起诉是指检察官对同案犯中的一人或数人提起公诉，而对其余的人不起诉。它一般是以犯罪人的主客观情况为选择依据，侧重于预防犯罪和刑事追诉目的性的考虑。在我国，检察官的不起诉权实际上包含了对人的选择起诉权力（即对人的选择不起诉），因此，本文着重讨论对行为的选择起诉问题。
所谓对行为的选择起诉，是指在一人（或数人）具有数个犯罪事实的情况下，检察官对重罪提起公诉，而对轻罪不予起诉的权力。它通常是以可预见的刑罚处罚为选择标准，多数情况是出于节约诉讼成本，提高诉讼效率的权衡。[14] 在美国，由于刑事司法系统的负担过重，“选择性起诉”的原则已被大多数美国人所接受。既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的“负荷”，那么，把某些犯罪行为截留在刑事司法程序之外就是不可避免的。
当轻罪的追诉相对于重罪的处罚已经没有意义时，检察官可以选择重罪起诉，并放弃轻罪的追诉。这不仅是美国检察官的普遍做法，而且德国及我国台湾地区刑诉法对此亦有规定。
德国《刑事诉讼法典》第154条规定，当被告人的行为可能判处不重要的附加刑时，检察官可以对此不予追诉。“不重要的附加刑”包括：（1）追诉时可能的刑罚、矫正及保安措施，作为因为其他行为已经对被指控人发生法律效力地判处或者可能的刑罚、矫正及保安处分之附加刑，并非十分重要；（2）除此之外，如果在适当的期间内不可能对该行为作出判决，以及如果对被指控人已经发生法律效力地判处的或者因为其他行为可能判处的刑罚、矫正及保安处分足以对行为人产生影响，足以维护法制秩序的。154条a规定，行为人之可以分割的个别行为，或者以行为所实施的数个违法情况中的个别情况，如果对可能的刑罚、矫正及保安处分，或者作为因为其他行为对被指控人已经发生法律效力地判处的或者因为其他行为可能判处的刑罚、矫正及保安处分的附加刑并非十分重要的时候，检察官对追诉可以限制在行为的其余部分或者其余的违法情况上。
我国台湾刑诉法第254条规定：“被告犯数罪时，一罪已受重刑之确定判决，检察官认为虽行起诉，于应执行之刑无重大关系者，得为不起诉处分。”此即起诉无实益时，检察官应当不予追诉。
在我国，检察官对行为选择起诉似与我国刑法中的数罪并罚原则和罪行相适应原则发生抵牾。因而，刑诉法第137条规定，检察机关在审查起诉时要审查是否遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人，其立法宗旨是要求检察机关将所有的犯罪和嫌疑人一并起诉，而不存在选择起诉的问题。其实，将某些轻微犯罪与重大犯罪一同起诉，除了说明行为人“罪孽深重”，从道德上对其予以否定外，对于刑罚的判处和执行并无多大意义。反而增加了被告人的讼累，又浪费的大量的诉讼资源。

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