[ 王冠华 ]——(2021-10-30) / 已阅6811次
采招释疑19：业绩作为评审因素
王冠华
《政府采购法》第4条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”依此，在政府采购中，工程项目招标适用《招标投标法》《招标投标法实施条例》等招投标法律体系，而货物、服务项目招标则应适用《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等政府采购法律体系。《招标投标法》第27条第2款规定：“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”《招标投标法实施条例》第32条第2款第3项规定，对于依法必须进行招标的项目，招标人以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。《政府采购法实施条例》第20条第4项亦规定，采购人或者采购代理机构以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。依上述规定，可以理解为，无论是政府采购工程项目招标，还是政府采购货物、服务项目招标，除“特定行政区域或者特定行业的业绩”外，其他合理的业绩是可以作为评分因素的，甚至是可以作为供应商中标、成交的条件的。
进一步地，就政府采购工程项目招标而言，鉴于《建筑法》第13条规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，而《招标投标法》既在第18条规定了“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，同时又在第26条规定了“投标人应当具备承担招标项目的能力”，因此，更高资质等级的企业在人、财、物上具有更强的综合实力，无疑对合同履约也更有保障。基于此，有关国家强制要求只能作为资格条件，这是因为，不符合此类资格条件的供应商，在资格审查阶段就会被判为投标无效，不可能再进入评审阶段。但是，由于《招标投标法》及实施条例中并无明文规定资格条件不可以作为评审因素，而且法律明确规定业绩是投标文件的重要组成部分，国家发展改革委等九部委制定的9个标准招标文件里，在投标须知章节，也均把业绩列为投标文件的一部分，明确规定由招标人在投标须知前附表里具体规定，从这个角度来看，对于政府采购工程项目来说，供应商的业绩作为资格条件似乎与供应商的业绩作为评审因素之间并不矛盾。然而，资格条件是刚性条款，不满足该刚性条款的供应商，其投标将直接会被判为投标无效，而评审因素属于柔性条款，不满足该柔性条款的供应商，只是会被扣掉相应分值，而不会直接导致其投标无效。同时，在同一个项目中，包括供应商的业绩在内的某项要素，既作为资格条件又作为评审因素，本身就是一个自相矛盾的做法。鉴此，在政府采购工程项目招标中，是不宜将供应商的业绩既作为资格条件又作为评审因素的。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）第55条第2款明确规定：“评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关，包括投标报价、技术或者服务水平、履约能力、售后服务等。资格条件不得作为评审因素。评审因素应当在招标文件中规定。”根据该款规定，资格条件与评审因素相互排斥的，如若采购文件已将业绩设置为资格条件之一的，则不得再将业绩作为评审因素之一。换言之，供应商的业绩要么作为资格条件，要么作为评审因素，二者只能选其一，而不能同时设置。虽然财政部第87号令第55条第2款只适用于政府采购货物和服务招标项目，但基于上述分析，类推适用之，对于政府采购工程项目而言，同样供应商的业绩也不能既作为资格条件又作为评审因素。
至于“资格条件不得作为评审因素”的含义，可从以下三个方面来把握：
首先，《政府采购法》第22条第1款规定的六项法定条件不得作为评分因素。该六项法定条件是：（1）具有独立承担民事责任的能力；（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（3）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（4）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（5）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（6）法律、行政法规规定的其他条件。上述六项条件是《政府采购法》规定的供应商必须具备的法定资格条件。
其次，如前所述，凡是项目所处行业有国家强制要求和标准，必须在本项目中列为资格条件，并不得作为评审因素。比如，电梯生产行业，供应商必须具有质量监督部门认定的特种设备安装维修许可资质。如若将国家强制所应具备的资质作为评审因素，则会直接违反国家强制性要求和标准。
最后，在供应商的业绩等因素没有设定为资格条件时，在不违反《政府采购法实施条例》第20条和《招标投标法实施条例》第32条第2款规定（政府采购货物、服务项目还不得违反《中小企业促进法》第40条第3款以及《政府采购促进中小企业发展管理办法》第5条规定）的前提下，采购人或者采购代理机构可以根据采购项目特点和实际需求将之设定为评审因素。
作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。
