[ 王冠华 ]——(2021-10-30) / 已阅11935次

采招释疑15：政府采购中的回避制度

王冠华

《政府采购法》第12条规定：“在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。”“前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。”依此条规定，在政府采购活动中，需要回避的主体有两类：一类是采购人员，即采购人或者采购代理机构具体从事政府采购项目操作的经办人员；另一类是相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员、以及询价采购中询价小组的组成人员等，也就是通常所说的采购人代表和评审专家。
何谓“与供应商有利害关系”？如何判定？《政府采购法实施条例》第9条第1款列明了政府采购活动中采购人员及相关人员应当回避的五种情形，即：1.参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；2.参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；3.参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；4.与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；5.与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。这五种情形也是“与供应商有利害关系”的判定依据。前三种情形，两类需要回避的主体是否“与供应商有利害关系”，比较容易判定；根据立法机关的权威释义，第4种情形中的“直系血亲关系”包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女等；“三代以内旁系血亲”，包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，叔伯姑舅姨，侄子女，甥子女等；“近姻亲关系”，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内的旁系血亲的配偶；第5种情形是一个兜底条款。兜底条款作为一项立法技术，它将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者立法时预测不到的，都包括在这个条款中。兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了防止法律的不周延性，以及社会情势的变迁性。判断“与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”的关键就在于“可能影响政府采购活动公平、公正”，比如同学关系、战友关系等。
关于回避的方式，可分为主动回避和被动回避两种形式。前者是指采购人员或其他人员发现自己与供应商存在利害关系的，主动予以回避，这也应当是政府采购回避利害关系的主要形式，其原因就是作为需要回避的主体，自己最清楚自己是否与供应商存在需要回避的情形；后者是指供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。被动回避是政府采购回避利害关系的补充形式，主要原因有二：第一，由于信息不对称，供应商对于采购人员与其他供应商是否存在利害关系很难发现；第二，由于评审专家的名单在评审结果公布之前依法处于保密状态，对于评审专家等相关人员与其他供应商是否存在利害关系，供应商在评审活动开始之前根本不可能发现。
进言之，如若采购人员及相关人员“与供应商有利害关系”，应回避而未回避，则要承担相应的法律责任，并可能会导致严重的法律后果。《政府采购法实施条例》第70条规定：“采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款。”第75条第2款规定：“政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。”同时，根据《政府采购法》第36条第（二）项规定，在招标采购中，出现采购人员及相关人员应回避未回避等影响采购公正的违法、违规行为的，应予废标。因此，基于上述，当需要回避的情形出现时，采购人员以及有关人员应当回避，不能心存侥幸。

作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。