[ 朱金友 ]——(2021-9-14) / 已阅1746次

施工合同纠纷几点疑惑分析
*朱金友
摘要：建设工程施工合同纠纷案情复杂、事实认定困难，专业性要求高、法律争议大。从全国法院的统计数据看，其审理周期长、发改率高、服判息诉率低，是各项审判质效最低的民事纠纷。本文针对学者论述的几个典型问题作分析评论，包括建设工程合同纠纷专属管辖、实际施工人索发包人连带付款责任和挂靠模式下突破合同相对性索款的争论，并建议区分工期顺延和工期延误而统一术语。
关键词：专属管辖；连带责任；挂靠模式；工期延误

一、建设工程合同纠纷专属管辖是否合法、利弊分析
建设工程施工合同纠纷曾适用合同纠纷管辖原则，即由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，或在不违反级别管辖和专属管辖规定的情况下，由当事人协议约定法院管辖。最高院司法解释进一步明确，施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。为便于人民法院审理和人民群众诉讼，2015年2月4日起施行的《民诉法司法解释》第28条第2款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”[1]据此，施工合同纠纷适用专属管辖，由工程所在地法院管辖。
在此基础上，2015年8月27日，最高院民庭以“高民智”笔名在《人民法院报》发表的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文指出：“我们认为，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由建设工程施工合同纠纷，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，具体为……（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。对此，最高院拟通过正在修改的《民事案件案由规定》对该问题予以进一步明确[2]。最高院相关判例（2017）最高法民辖30号生效民事裁定书基本沿用了这一审判习惯，建设工程分包合同纠纷适用专属管辖原则。最高院目前倾向于认为，建设工程合同纠纷三级案由下的第（3）～（9）类四级案由均适用不动产纠纷专属管辖，但不包含第（1）类建设工程勘察合同纠纷和第（2）类建设工程设计合同纠纷。
上述观点论证颇成一套体系，自有其合理的一面，但笔者认为将建设工程合同纠纷按不动产纠纷专属管辖的司法操作弊大于利。如果把法律、法规和司法解释这些公开而确定的规定定性为成文法，把法院会议纪要、审判指南等只为行业内少数人知晓的模棱两可的规矩定性为习惯法，把法院的判例定性为审判习惯，实际是法院系统以习惯法的形式否定成文法体系，且破坏了大一统的合同法制度体系。尤其便利了的是地方保护主义，因为当事人失去了选择规避有利益偏向等不利法院的权利。这种司法操作使法治秩序混乱、不透明、不统一。对于律师从业者而言，加重了学习、了解法律、习惯法和审判习惯的负担，增加了难以确定规则界线和预测审判结果的执业风险。
二、发包人与转包、违法分包人是否连带责任法律分析
《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24条，并没有明确发包人与转包人或违法分包人对实际施工人承担的是连带付款责任还是付款责任，造成实践中各地法院认识不一。2020年《建设工程司法解释》第43条也未明确这一点。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年）第3条第6项中则认为，依据《建设工程司法解释一》第26条的规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
有作者认为，依据民法典178条第3款连带责任由法律规定或当事人约定，法律规定的建设工程领域承担连带责任的情形，是联合承包体、总包与分包、转包与接受转包的承包人、出借资质人与借用资质人等因施工质量等问题而向发包人承担连带责任。无发包人与转包人或违法分包人向实际施工人承担连带付款责任。发包人对实际施工人承担的是在欠付转包人或违法分包人工程款范围内的直接支付责任，而非连带责任[3]。
笔者认为，发包人与转包人或分包人对实际施工人承担的是连带责任，而不是直接付款责任。首先，如果不是承担连带责任，会不会出现重复支付的责任问题？其次，不能因为法律规定的建设工程领域承担连带责任的情形未列明，就否认发包人与转包人或分包人对实际施工人承担连带责任这一情形。最后，司法实践中，实际施工人为权利更有保障，较为多见的主张权利方式是以转包人或违法分包人为第一被告、发包人为第二被告起诉，要求第一被告支付欠付工程价款，并要求第二被告在欠付第一被告工程价款范围内承担连带责任[4]。
三、挂靠模式下是否可突破合同相对性向发包人索要工程款
挂靠模式下，发包人、被挂靠人、施工人三方之间存在两个合同关系：一是发包人与被挂靠人之间的建设施工合同关系；二是被挂靠人与施工人之间的挂靠合同关系。如果发包人按约支付了全部工程款给被挂靠人，而被挂靠人拖欠挂靠人工程款的，挂靠人只能依据合同相对性向被挂靠人主张，司法实务中对此无争议。发包人拖欠工程款的情况下，挂靠人以被挂靠人、发包人为共同被告起诉追索工程款的，如何处理存在争议。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的观点，挂靠人属于实际施工人，允许挂靠人以实际施工人的身份主张权利，但《建设工程司法解释二》第24条不适用于挂靠人，即不能直接向发包人索要工程款。《人民司法.案例》2016年第35期高邮市某建筑公司与开发公司施工合同纠纷案中法院的观点，挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条第2款规定向发包人主张工程款[5]。有学者认为，挂靠关系下实际施工人追索工程款的路径，宜遵从合同相对性原则和意思自治原则，具体分两种情形认定付款义务主体。发包人对挂靠行为确不知情的，三方按照各自合同关系主张权利、履行义务。发包人明知甚至故意追求挂靠事实的，此时被挂靠人仅是出借资质的中介、名义承包人，挂靠人是实际承包人，[6]应认定发包人与挂靠人直接建立了施工合同关系，由发包人向挂靠人支付工程款。
挂靠模式下实际施工人向发包人索要工程款，不应区别对待。首先，从司法实践层面讲，挂靠人也被认可为实际施工人的一种，都是关系到农民工群体事件的事，突破合同相对性的安排有其特殊性。其次，从法律规定技术层面讲，在认可实际施工人的时代背景下，将挂靠人作为并列的情形之一统一管理，有利于实施过程中简明易操作。再分列两种不同情况区别对待，不仅把原有的司法秩序搞混乱了，而且也造成工程实践操作更加混淆不清。再次，如果认可挂靠模式下实际承包人与发包人的直接合同关系，认可名义承包人这样的操作，则施工人少了被挂靠人这一被告可付款主体，出现一个纯获利的“架空层”。最后，仔细分析最高院在前述《理解与适用》中的观点，挂靠人不适用直接向发包人索要工程款的规定，合同无效情况下质量合格又可以直接要求，有前后自相矛盾[7]。学者提出二分法的解决办法，更显复杂。
四、建议统一术语，发包人“工期顺延”，承包人“工期延误”
建设工程施工合同履行期限长，设计变更、工程量增减、进度款支付迟延、恶劣天气、自然灾害等不可预见的主客观因素多，工期顺延、工期延误在工程建设实践中屡见不鲜，工期纠纷也就成了争议的高发点。工期顺延，即发包人未按合同约定的期限和要求提供建筑材料、设备、场地、技术材料、支付进度款以及不可抗力、政策调整等客观因素引起的工期顺延争议或工期索赔争议。工期延误，即承包人在施工合同约定的工期内未完成施工任务，迟延交付建设工程引起的工期延误争议[8]。2017版《施工合同示范文本》通用条款第7.5款，关于发包人过错原因的工期顺延和工期延误语义未加区分，承包人过错原因则为工期延误。为准确区分发包人和承包人各自不同权责和原因造成的工期纠纷，也便于实践中准确的沟通理解、达成行业共识，建议在施工合同示范文本制定时统一术语，将工期顺延和工期延误加以区分。

参考文献：
[1]王楷、于秋磊：《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》，法律出版社2021年版，第002页。
[2]王楷、于秋磊：《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》，法律出版社2021年版，第003页。
[3]王楷、于秋磊：《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》，法律出版社2021年版，第216页。
[4]袁继尚：《建设工程施工合同纠纷疑难问题研究》，法律出版社2021年版，第154页。
[5]王楷、于秋磊：《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》，法律出版社2021年版，第222页。
[6]袁继尚：《建设工程施工合同纠纷疑难问题研究》，法律出版社2021年版，第162页。
[7]王楷、于秋磊：《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》，法律出版社2021年版，第224页。
[8]王楷、于秋磊：《建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答》，法律出版社2021年版，第236页。