[ 王冠华 ]——(2020-11-10) / 已阅3876次

九、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规〔2019〕1号，2019年1月3日）
第4条 建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。
第5条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
第6条 存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
第9条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第10条 存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第8条第1款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第11条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
第12条 存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
【索赔案例】
案例一
在XX市政设施修建有限公司（以下简称市政公司）与北方XX化学工业股份有限公司（以下简称XX化工公司）、大连XX施工有限公司（以下简称XX施工公司）建设工程施工合同纠纷一案[1]中，最高人民法院认为，根据原审已经查明的事实，市政公司在中标后未按工程设计及施工要求完成施工，且未经发包方XX化工公司同意，擅自将案涉工程转包给XX施工公司施工，市政公司显然存在过错。事实上，亦因实际施工人XX施工公司所施工的大清河南北支石油管线埋深严重背离设计及规范要求，给XX化工公司造成损失，故原审判决判令市政公司与XX施工公司连带承担赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。市政公司申请再审以XX化工公司明知工程转包为由主张其无须承担连带赔偿责任，理由不能成立。
案例二
在司XX与李XX、黑龙江XX集团房地产开发有限责任公司、XX县教育建筑工程有限责任公司建设工程施工合同一案[2]中，最高人民法院认为，颐园府邸A、B栋工程地基基础工程质量不合格，司XX无权请求参照施工合同约定主张该部分工程款。李XX在案涉开发项目的取得及运作过程中居于主导和支配地位，其将案涉工程发包给无建筑施工资质的个人即司XX承包施工，对合同无效及工程质量缺陷应当有所预见。本案中，XX建设工程质量检测有限公司于2011年10月出具桩基检测报告证明桩基满足设计要求。根据一审法院查明的事实，直至2012年4月，颐园府邸A、B栋工程才停工撤场，即在案涉工程桩基检测后至停工前，工程还在陆续建设。根据本案现有证据，不足以证明案涉工程的发包方、施工方、监理方和设计单位对桩基部分严格履行了法定结构验收，发包人李XX对于案涉颐园府邸A、B栋桩基质量不合格及造成的损失亦具有过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款规定，也应承担相应的民事责任。
案例三
在杨XX、江苏XX建设工程有限公司（以下简称XX建设公司）与太仓XX投资管理有限公司（以下简称XX投资公司）建设工程施工合同纠纷一案[3]中，江苏省高级人民法院认为，实际施工人杨XX未取得建筑施工资质，发包方XX投资公司明知其无资质仍指定要求杨XX承接施工，对合同无效负主要责任，且由外墙外保温设计变更、甲供瓦片供应不足、甲指分包等原因导致的案涉窝工损失的直接原因均系XX投资公司过错所致，故XX投资公司应对案涉窝工损失承担主要责任。杨XX明知自己无建筑施工资质仍承接涉案工程、XX建设公司明知杨XX未取得建筑施工资质仍按发包方XX投资公司的要求将涉案工程分包给杨XX施工，其对合同无效均负次要责任。综合考虑各方当事人对合同无效的过错程度，以及造成窝工损失的具体原因，本院认定案涉窝工损失承担责任的比例为：XX投资公司90%、XX建设公司5%、杨XX5%。
【索赔建议】
1.为了确保工程质量和施工安全，我国建设施工法律法规明确规定借用资质的挂靠行为无效，明确禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式使用其他施工企业的名义承揽工程，因此，实践中，原则上应禁止无资质、超越资质、借用资质承揽工程；
2.发、承包双方均应尽到充分、严格的资质审查义务，严格按照《建筑业企业资质标准》规定的资质等级标准与具备相应施工承包资质的承包人、分包单位签订建设工程施工合同，避免因自身过错承担不利后果。

注释：
[1]参见（2019）最高法民申5769号民事裁定书。
[2]参见（2017）最高法民再247号民事判决书。
[3]参见（2019）苏民终466号民事判决书。

作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。

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