[ 陈召利 ]——(2020-8-17) / 已阅9385次

干货|《民法典》合同编之“保证合同”一章的十二项重大变化
作者：陈召利，江苏云崖律师事务所合伙人 来源：利眼观察 微信公众号


2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议以2879票赞成、2票反对、5票弃权，高票表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），新华社于6月1日受权发布《民法典》全文（这部民法典送你了！）。这是新中国首部以“法典”命名的法律，被誉为“社会生活的百科全书”和“保障民事权利的宣言书”，宣告中国“民法典时代”的到来。

《民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，自2021年1月1日起施行，现行《民法通则》、《民法总则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《侵权责任法》将同时废止。

通过对比学习《民法典》：笔者通过将《民法典》与我国现行法及有关司法解释的相对比，简要分析了《民法典》总则编（干货|《民法典》总则编的二十四项创新与亮点）、物权编（干货|《民法典》物权编的二十项重大变化）的重大变化。《民法典》第三编“合同”共3个分编、29章、526条，在现行《合同法》的基础上，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，完善合同制度。因为《民法典》合同编的内容较多，笔者分开解读，此前已经简要分析“第一分编 通则”（干货|《民法典》合同编“第一分编 通则”的三十二项重大变化）的重大变化。

第二分编 典型合同
为适应现实需要，《民法典》合同编“第二分编 典型合同”在现行合同法规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等15种典型合同的基础上，增加了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同等4种新的典型合同，还在总结现行合同法实践经验的基础上，完善了其他典型合同。笔者此前已经简要分析“买卖合同”一章（干货|《民法典》合同编“第二分编 典型合同”之买卖合同的十项重大变化）的重大变化，今天说说“保证合同”一章有哪些重大变化。

第十三章 保证合同

1. 确认独立保证的法定性，约定无效。
《民法典》第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《担保法》第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《物权法》第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

通过对比可知，《民法典》第三百八十八条和第六百八十二条吸收了《物权法》第一百七十二条的规定，均规定“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”否定了《担保法》第五条的规定，确认了独立保证必须由法律明确规定，约定无效。

2. 新增单方保证的法律规则。
《民法典》第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

《担保法》第九十三条　本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第二十二条　第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

通过对比可知，《民法典》第六百八十五条吸收了《担保法》第九十三条和《担保法司法解释》第二十二条第一款的规定并予以整合完善。但是，令人遗憾的是，《民法典》未能吸收《担保法司法解释》第二十二条第二款的有益做法，该情形在实践中也较为常见，不排除未来列入《民法典》的司法解释之中。

3. 改变保证方式的默认推定规则。
《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

《担保法》第十六条　保证的方式有：
（一）一般保证；
（二）连带责任保证。
第十九条　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

通过对比可知，《民法典》第六百八十六条整合了《担保法》第十六条和第十九条的规定并对保证方式的默认推定规则作出了重大改变。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为一般保证而非连带责任保证，这对债权人有重大影响，建议在保证合同中明确约定保证方式，以免遭受不利后果。

4. 完善一般保证人先诉抗辩权的例外规则。

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