[ 陈召利 ]——(2020-4-27) / 已阅12190次

争议｜挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款？
作者：陈召利律师，江苏云崖律师事务所合伙人 来源： 利眼观察 微信公众号

毋庸置疑，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但是，关于建设工程施工合同无效的法律后果，却是司法实践中的难点与热点。究竟是挂靠人还是被挂靠人有权向发包人主张工程款，不无疑问，司法观点不一，同案不同判的现象较为严重。

观点一：挂靠人无权向发包人直接主张工程款。
1. 最高人民法院的一种观点
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书对第二十四条的释义中认为，“本条规定不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释（二）》第24条规定延续了《建设工程司法解释（一）》第26条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的权益保护问题没有涉及。”
“《建设工程司法解释（二）》第24条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。借用资质房可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。”
2. 江苏高院的倾向性观点
2019年1月出版的江苏法院类案审理指南丛书《建设工程施工合同案件审理指南》一书中倾向于认为，“挂靠施工性质上虽然属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系，仍应区别情况。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据上可准用《合同法》第402条。即挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，作为第三人的发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，因发包人并不明知，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款。”
“挂靠情况下的建设工程施工合同应属无效，无效合同中的财产返还性质上属于不当得利返还，但是在发包人并不明知的情况下，该观点基于利益平衡考虑，直接越过合同当事人的被挂靠人，将不得得利返还认定存在发包人与挂靠人之间，有违合同相对性的一般原理。”
“《建设工程司法解释一》第26条中的实际施工人仅指违法转分包中的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人，因此挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条的规定起诉发包人，即要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”
“因此挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条的规定起诉发包人，在发包人不明知挂靠的情况下，也不能基于合同向发包人主张权利，作为实际施工人其投入已经物化至建设工程中，其投入实际上可考虑为合同无效后的损失。对此损失的形成，因被挂靠人负有依约向发包人主张工程款并转付给挂靠人的责任，如被挂靠人未尽责任，则应对挂靠人的损失负有一定的赔偿责任。该损害赔偿责任的范畴，但与有履行期限下不履行到期合同义务所形成的给付或赔偿责任有所不同，亦即该债权并不存在提起代位权诉讼时已到期的问题，其债权的形成和给付责任应当另行通过诉讼或仲裁方式予以确定，不宜在代位权诉讼一并解决，挂靠人已经提起代位权诉讼的，应依照《合同法解释（一）》第15条的规定，告知挂靠人另行起诉，已受理的代位权诉讼应中止审理。”
“另实践中还存在转包或挂靠情况下，实际施工人以债权受让方式向发包人主张给付工程款的情形。承包人向实际施工人转让工程款债权的，因法律并未禁止承包人向他人包括实际施工人转让工程款债权，因此，此种方式亦可根据债权转让的规则进行处理。”
需要注意的是，“挂靠人与被挂靠人之间的法律关系应依据其内部关系进行处理，合同约定有转付责任的，如果被挂靠人未依约转付的，应予支持。如果未做约定，则因挂靠关系中被挂靠人义务一般仅为出借资质收取管理费，所以原则上不能推定被挂靠人有直接支付责任，即其责任一般也限于转付责任。至于明确约定直接支付责任，可由被挂靠人承担工程款给付责任。”
3. 代表性案例
案例1: 天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司、天津市博川岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定书
【裁判理由】
本院经审查认为,本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉403万元工程欠款。
建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

案例2: 黄进涛与北京建工集团有限责任公司、海口明光旅游发展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集团有限责任公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2018）最高法民终611号民事判决书
【裁判理由】
在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。

观点二：挂靠人有权向发包人直接主张工程款。
1. 最高人民法院的另一种观点
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书对第四条的释义中，由于发包人与实际施工人（挂靠人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第25～26条的规定却突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。而《建设工程司法解释（一）》第26条中追加转包人或违法分包人为案件当事人，“既能否方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利”所以，在审理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人，作为共同被告，便于查清案件事实。
其在注释中特别解释到，《建设工程司法解释（一）》第26条并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《建设工程司法解释（一）》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑施工合同的承包人”。

2. 代表性案例
案例1：陈春菊与西宁市城市交通投资建设有限公司、第三人徐州匠铸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院(2018)最高法民终128号民事判决书
【裁判理由】
2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。
根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。就执行法院划扣的2033329.32元，由于本案中陈春菊未对匠铸公司主张权利，陈春菊可与匠铸公司另行解决。

案例2: 沈良洪与西安安达房地产开发集团有限公司、第三人陕西卓筑建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】最高人民法院（2019）最高法民申652号民事裁定书
【裁判理由】
根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。

案例3：崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案
【案件索引】江苏省高级人民法院(2016)苏民终字46号民事判决书
【裁判理由】
本院认为，崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

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