[ 张学伟律师 ]——(2020-4-18) / 已阅17503次

北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见是：原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议本院予以改判。主要理由如下：
1.余金平符合适用缓刑的条件
余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，主观恶性小，犯罪情节较轻；余金平具有诸多法定、酌定从轻、减轻量刑情节，可能被判处三年以下有期徒刑；余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
2.门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由
本案系认罪认罚案件，证明余金平犯交通肇事罪的证据确实、充分，经审理认定的罪名与起诉指控的罪名一致，不符合刑事诉讼法第二百零一条第一款列举的前四种情形，门头沟区人民检察院提出的量刑建议不属于明显不当，也不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。
3.一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判
全国多地有交通肇事致人死亡后逃逸，后真诚悔过、积极赔偿、认罪认罚被判处缓刑的判例。2018年12月，一审法院对一件相似案件作出过缓刑判决。本案与该案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近，一审法院作出一例实刑、一例缓刑的判决属同案不同判，应予纠正。
4.对余金平宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果
余金平两度被羁押，已经深刻感受和体验到痛苦和煎熬，对其宣告缓刑能达到教育挽救目的，更符合诉讼经济原则。同时，在余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭生活存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。
上诉人余金平的上诉请求是：撤销一审判决，改判适用缓刑。主要理由如下：
1.原判认定其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，属于认定事实不清，证据不足。
2.原判量刑过重，适用法律错误，违反罪刑相适应原则。其行为属过失犯罪，性质不严重，情节较轻，且其在犯罪后投案自首、积极赔偿160万元并取得被害人家属谅解、自愿认罪认罚，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，原公诉机关的量刑建议与辩护人的量刑请求均是适用缓刑。
3.发生事故时其没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下。当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图。
辩护人的主要辩护意见是：原判有期徒刑二年的量刑较重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑。主要理由如下：
1.余金平的行为构成一般的交通肇事罪，不属于“交通肇事后逃逸”情形
事发当时，余金平没有意识到发生了交通事故；余金平在地下车库发现车上存在血迹时才意识到可能撞人，因而其不确知发生事故而离开现场的行为，不属于肇事后逃逸；余金平投案自首，说明其不具有逃避法律追究的目的。
2.余金平符合适用缓刑的条件
余金平没有逃逸情节，犯罪情节较轻，行为性质不严重；余金平确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对其所居住的社区不产生重大不良影响。
3.一审判决不适用缓刑没有法律依据
一审判决以余金平身份为纪检干部、在交通肇事后逃逸、意图逃避法律追究、主观恶性较大为由，对其不判处缓刑，没有法律依据。
经二审审理查明：
上诉人余金平系中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员。2019年6月5日18时许，余金平与朋友王某、何某、孙某一起前往北京市海淀区五棵松附近池记串吧聚餐，期间喝了四两左右42度汾酒。20时30分左右聚餐结束，余金平步行离开。
21时02分39秒，余金平步行到达单位。21时04分35秒，余金平驾驶自己所有的车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车驶离单位内部停车场。21时28分37秒，余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，在行车道内持续向右偏离并进入人行道，后车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。
21时33分30秒，余金平驾车进入其居住地北京市门头沟区永定镇龙兴南二路中国铁建梧桐苑7号院2号楼地下车库。21时33分53秒，余金平停车熄火并绕车查看车身，发现车辆右前部损坏严重，右前门附近有斑状血迹。21时34分27秒，余金平返回驾驶室，取出毛巾并擦拭车身血迹。21时35分25秒，余金平擦拭车身完毕，携带毛巾走出地下车库，并将毛巾抛弃至地库出口通道右侧墙上。21时36分50秒，余金平离开小区步行前往现场。6月6日0时55分40秒，余金平进入北京大福汗天堂美容有限公司的足疗店，4时59分离开该足疗店。5时左右，余金平前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。
6月5日21时39分，路人杨某发现该事故后电话报警。后北京市公安局门头沟分局交通支队民警前往现场，并于22时30分开始勘查现场，确定肇事车辆系车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车，且该车在事故发生后驶离现场。现场道路东侧人行道台阶处留有轮胎撞击后形成的挫印，被害人倒在前方道路护墙之上的人行便道且已死亡。被害人头部距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约26.2米，留有被害人血迹的灯杆距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约15米，灯杆上布满血迹且血迹最高点距地面3.49米。此外，现场还遗有肇事车辆的前标志牌及右前大灯罩碎片。
6月6日1时25分，民警在余金平居住地的地下车库查获×××的白色丰田牌小型普通客车，并勘查现场提取物证。该车右前机器盖大面积凹陷，右侧前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕、右前轮胎及轮毂有撞击痕迹，右侧车身有多处血迹（部分血迹已被擦除）、车标脱落。
北京市公安局门头沟分局交通支队认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因；余金平发生事故时系酒后驾车，因其驾车逃逸，导致发生事故时体内酒精含量阈值无法查证；宋某无与本起道路交通事故发生有因果关系的交通违法过错行为。据此确定，余金平为全部责任，宋某无责任。
6月17日，余金平在妻子李旭的协助下与被害人宋某的母亲李某达成和解协议，李旭代为赔偿并实际支付李某各项经济损失共计人民币160万元，李某出具《谅解书》，对余金平的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有一审当庭出示的下列证据：
1.北京市公安局门头沟分局交通支队出具的《受案登记表》及《“122”报警台事故电话记录表》证明：杨某在2019年6月5日21时39分报警称，在景观大道永定河处，丰田车与行人刮撞，一人躺在此处浑身是血，现场有丰田车标但没有车。
2.北京市公安局门头沟分局交通支队出具的《道路交通事故现场勘查笔录》《道路交通事故现场图》《现场图补充说明》及现场照片证明：现场位于北京市门头沟区河堤路1公里处，系南北走向，分向式道路，上下行各设有一条混合道和一条人行道。机动车道宽均为345厘米，路肩宽均为40厘米。事发时为夜间，有路灯照明，现场道路平坦，视线良好。选取现场道路中央分道线为基准线，道路南侧1公里公里桩为基准点。现场位于基准线以东，基准点以北。
肇事车辆系车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车，该车在事故发生后驶离现场。肇事车辆前标志牌脱落，右前大灯罩损坏，前部右侧有撞击痕迹，面积为262厘米×147厘米，右前轮胎及轮毂损坏。现场地面存有痕迹，肇事车辆右前轮在地面形成挫划痕迹L1，长度为1714厘米；起点位于基准线迤东400厘米，基准点迤北1510厘米；止点位于基准线迤东410厘米，基准点迤北3210厘米。人体在地面形成挫划痕迹L2，面积为258厘米×73厘米；起点位于基准线迤东400厘米，基准点迤北3780厘米；止点位于身体下方。人体头部下方留有血迹，面积为103厘米×86厘米，血迹中心位于基准线迤东530厘米，中心距点4130厘米。基准点迤北第二个灯杆上留有血迹，血迹最高点距地面349厘米。该事故为变动现场；车辆右前轮胎及轮毂损坏与地面形成挫划痕迹L1对应。
3.北京市公安局门头沟分局交通支队出具的《道路交通事故调查报告》及《道路交通事故认定书》证明：导致交通事故的过错及责任为，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因；经调查核实，余金平发生事故时系酒后驾车，因其驾车逃逸，导致发生事故时体内酒精含量阈值无法查证；宋某无与本起道路交通事故发生有因果关系的交通违法过错行为。根据《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第（一）项及第六十一条第一款第（一）项规定，认定余金平为全部责任，宋某无责任。
4.北京市公安局门头沟分局交通支队出具的《酒精检测单》证明：2019年6月6日5时30分，余金平经呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。
5.北京市公安司法鉴定中心出具的《检测报告》证明：2019年6月6日6时12分抽取余金平血液，经检验未检出酒精。
6.北京民生物证科学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证明：宋某符合颅脑损伤合并创伤性休克死亡。
7.法大法庭科学技术鉴定研究所出具的《司法鉴定意见书》证明：经鉴定，送检的×××车辆右后门把手、前保险杠及右后门上的血迹系宋某所留；左前门内侧拉手、手刹、档把、方向盘喇叭、大灯开关、点火开关按钮及方向盘套上检出DNA，系余金平所留；送检毛巾上检出宋某的DNA；事故现场路面提取的白色片状物与×××小型普通客车前机器盖上提取的白色漆片的成分相同，为同种油漆。
8.北京中机车辆司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证明：×××号小型普通客车制动系、转向系工作状况正常，右前转向灯工作状况无法检验，其余照明、信号装置和其他电气设备工作状况正常。
由于事故现场路面未见×××号小型普通客车留有制动印迹，该车的制动情况无法确定，碰撞过程中能量转换无法量化计算，且×××号小型普通客车发生事故时处于视频画面之外，因此×××号小型普通客车的行驶速度无法确定。
9.北京市公安局门头沟分局交通支队出具的勘查现场提取物证录像证明：2019年6月6日1时25分，民警进入北京市门头沟区永定镇龙兴南二路中国铁建梧桐苑7号院地下车库发现肇事车辆，随后勘查车辆并提取物证痕迹。2时28分勘查结束。
10.北京市公安局门头沟分局交通支队调取的现场监控录像证明：从余金平单位停车场调取的监控录像显示，余金平在6月5日21时02分39秒进入单位大门，在21时04分35秒驾车离开单位。
从案发现场调取的监控录像显示，2019年6月5日21时28分37秒，肇事车辆前灯光进入监控画面，显示车辆在行车道内持续向右偏离。28分39秒，肇事车辆进入人行道，被害人被该车撞击后身体腾空，伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚。该车随后校正方向并驶离现场。
从北京市门头沟区永定镇龙兴南二路中国铁建梧桐苑7号院调取的监控录像显示，余金平在2019年6月5日21时33分30秒驾车进入地下车库，在33分53秒停车熄火并绕车查看，在34分27秒返回驾驶室并取出毛巾、擦拭车身，在35分25秒擦拭完毕并携带毛巾走出地下车库，在36分50秒步行离开小区。
从北京大福汗天堂美容有限公司调取的监控录像显示，余金平在6月6日0时55分40秒进入该店，在4时59分离开。
11.证人杨某的证言证明：6月5日晚，他开车由南向北在景观大道上行驶，发现路东侧树坑里躺着一个人，周围全是血。发现这个情况后他就停车，从车上找到反光三角牌，放在那个人南边100米的位置，同时拨打110报警电话。这个人是一个中年男性，当时头朝东，脚朝西，脸朝上躺在树坑里，右腿是伸直的，左腿搭在右腿上。他没有看见是怎么造成的。现场有一个丰田的车标和一个透明的大灯灯罩。马路牙子上还有一个轮胎印，一双跑步鞋。车标在死者北边20米左右路面上，灯罩在死者南边的路上。
12.证人王某的证言证明：2019年6月5日晚18时30分，他和余金平、孙某及何某一起在池记串吧复兴路店吃饭，期间余金平大概喝了四两42度的汾酒。20时散场后，余金平步行回单位。从吃饭地方距离余金平单位步行大约10分钟。
13.证人孙某的证言证明：2019年6月5日晚6点半左右，他和余金平、王某、何某在万寿路池记串吧吃饭，余金平是步行过去的。吃饭期间，四人都喝了42度的汾酒，其中余金平喝了两杯左右，大约四两。晚8点15分左右大家离开饭馆，余金平说单位有事，要先回单位，就自己步行离开了。
14.证人何某的证言证明：2019年6月5日晚，他和余金平在一起吃饭，喝的是42度的汾酒，余金平当时喝酒了。他去的时候是18时30分，离开的时候是19时40分，期间还在外边打了半个多小时电话。余金平怎么离开的，他不知道。
15.北京市公安局门头沟分局交通支队民警姜在义、岳文龙出具的《到案经过》证明：余金平在2019年6月6日5时许到公安机关投案。
16.北京市公安局门头沟分局交通支队调取的《道路交通事故经济赔偿执行凭证》《入账汇款业务凭单》《和解协议书》及《谅解书》证明：2019年6月17日，余金平之妻李旭代余金平与被害人宋某之母李某签署和解协议书，余金平自愿赔偿并一次性支付各项经济损失总计人民币160万元，李某对余金平的行为表示谅解。当日，李旭向李某一次性支付人民币160万元，李某出具书面谅解书。

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