[ 翟巍 ]——(2020-3-6) / 已阅6760次

自2月28日起，飞书相关域名被腾讯旗下微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口。在由于疫情而导致大量企业开启远程办公的背景下，该次封禁事件引发社会各界广泛关注。由于飞书属于字节跳动旗下远程办公工具，飞书与腾讯旗下企业微信在企业协作办公相关市场存在直接竞争关系，因而本次封禁事件引发争议的基本法律问题是：“腾讯微信封禁飞书行为是否构成排除、限制竞争的垄断行为抑或其他类型的违法行为？”总体来说，腾讯微信封禁飞书行为具有多元违法属性，它涉嫌构成由《反垄断法》《反不正竞争法》《电子商务法》竞合规制的违法行为。
一、《反垄断法》视野下腾讯公司市场支配地位的确定
从反垄断法视角分析，腾讯微信封禁飞书行为首先涉嫌违反《反垄断法》第17条，腾讯公司据此有可能构成滥用市场支配地位垄断行为。依据《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位排除、限制竞争。在依法认定“腾讯公司封禁行为是否构成滥用市场支配地位垄断行为”时，需要确认的必要前提是“腾讯公司是否在企业协作办公相关市场具有支配地位”。
依据《反垄断法》第18条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； （二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。基于《反垄断法》第18条第（一）项与第（三）项考量，腾讯公司均应被认定为在企业协作办公相关市场具有支配地位。
譬如，依据截止2019年底数据，腾讯公司企业微信月活跃用户数为6000万，而且腾讯公司正在致力于打通6000万企业微信用户与11亿微信个人用户的关联，从而将微信平台庞大个人用户资源横向传递给企业微信平台利用。而截止2019年下半年，作为企业微信主要竞争对手的阿里巴巴旗下钉钉的企业组织数仅约1000万，个人用户数约为2亿。迄今为止，与企业微信、钉钉相比较，飞书等其他竞争性产品的企业用户数还处于劣势。依据《反垄断法》第19条第1款第（一）项，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。基于前述分析，腾讯公司无疑可被推定为在企业协作办公相关市场具有支配地位。今年1月，国家市场监管总局公布的《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）第21条第2款规定，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。鉴于腾讯旗下企业微信产品较早进入企业协作办公相关市场，并且它拥有最庞大的具有很高粘附性的企业用户群，而这个用户群又与飞书公司等竞争对手的企业用户群存在重合区域，因而腾讯公司可以利用规模经济与锁定效应排挤与压制竞争对手，由此亦可以反向推定腾讯公司在企业协作办公相关市场具有支配地位。
国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第5条第1款与第2款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，此处“其他交易条件”涵盖能够对市场交易产生实质影响的技术约束因素。该《暂行规定》第5条第3款规定：“本条所称能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场，包括排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争等情形。”本案中腾讯公司通过封禁飞书的技术约束行为，导致飞书公司虽然能够进入企业协作办公相关市场，但其进入与经营成本大幅提高。这种成本提高表现为两方面。一方面，许多原先一并使用企业微信与飞书的企业用户被迫弃用飞书或降低使用飞书的频率，因而严重影响飞书公司的经营利益，增加飞书公司维持用户数量的成本；另一方面，由于封禁行为的威胁，飞书公司的潜在企业客户考虑到企业微信与飞书之间的不兼容性，可能被迫在两种产品之间作单项选择，这又造成飞书公司的潜在企业客户流失与预期经济利益损失，从而造成巨额沉淀成本损失。综上所述，依据国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第5条，腾讯公司亦应被推定为在企业协作办公相关市场具有支配地位。
毋庸讳言的是，近年来国内竞争法理论界与实务界对互联网领域大型平台企业市场支配地位的认定标准存在争议。若干学者与实务界人士认为，互联网市场领域与传统市场领域别无二致，因此仍然应当依据《反垄断法》第19条的市场份额标准推定企业的市场支配地位。也有其他学者与实务界人士认为，互联网市场领域与传统市场领域具有不同属性，即使一个经营者在互联网相关市场的市场份额达到二分之一，但由于互联网技术更新较快，因而占据较高市场份额的经营者的市场优势地位是易变化与不稳定的，所以不能仅仅依据市场份额标准推定相关企业在互联网领域相关市场具有支配地位。在缺乏现行法律依据的后一种观点的浸淫影响下，近年来国内反垄断执法机关与司法机关在审查包括腾讯公司在内的互联网大型平台企业涉嫌垄断行为案时，鲜有认定此类企业具有市场支配地位的情形。尽管互联网领域反垄断执法与司法实践进展缓慢，但腾讯公司等互联网大型平台企业在若干相关市场上的市场统摄效应却日益加强化与外溢化，这严重排斥、限制了它们的现实或潜在竞争对手。譬如，由于腾讯等公司实施的遏制与封禁行为，与腾讯系产品存在竞争关系的飞聊产品的市场影响力逐渐式微，而与企业微信竞争的飞书、百度旗下的百度Hi、美团旗下的大象等产品的市场拓展也受到显著阻碍。
归根溯源，我国《反垄断法》第1条厘定该法制定的两项主要目标为：其一，维护消费者利益和社会公共利益；其二，促进社会主义市场经济健康发展。在企业协作办公市场等互联网相关市场始终处于寡头垄断或一家企业独占主导的态势下，如果任由这类垄断企业或准垄断企业采取滥用市场支配地位等垄断行为，那么会遏制这类互联网相关市场中创新机制的实施效用，这将导致社会公众与企业用户无法获得多元类型与质优价廉的服务，也不利于互联网经济的可持续性发展。因此，国家市场监督管理总局有必要防止受到理论界务虚化争议的掣肘，它应根据相关企业或个人举报，主动采取反垄断调查的方式，利用经济分析、社会统计等多元手段调查与厘清前置问题“腾讯公司是否在企业协作办公市场具有支配地位”与后续问题“腾讯公司是否滥用其在企业协作办公市场的支配地位”。具体而言，一方面，国家市场监督管理总局可以针对企业微信与飞书的共同企业用户展开跟踪调研与实地访查，分析与研判腾讯公司封禁行为给这类企业造成的实际影响；另一方面，国家市场监督管理总局可以总结腾讯公司封禁行为实施前后飞书公司企业客户新增数目与流失数目的演变趋势，并分析与研判封禁行为与企业客户数目变化的内在关联。这部分反垄断调查数据不但可以用于垄断行为的厘清与定性，而且可以为追究垄断行为行政与民事法律责任厘定量化标准。
二、《反垄断法》视野下封禁行为归属的垄断行为形态
对同时使用企业微信与飞书的企业用户来说，腾讯公司封禁飞书的行为无疑剥夺了这类共同企业用户的自主选择权，妨碍了这类企业用户使用不同类型企业协作办公工具的自由度与便捷度。由此引发出的问题是，腾讯公司能否以经营自主权为抗辩理由证明自身封禁飞书行为的合理性。在此可以分为两种情形探讨。第一种情形是，如果腾讯公司在没有告知企业微信与飞书的共同企业用户情形下擅自封禁飞书，变相强迫或诱导共同企业用户单独选择使用企业微信，那么该封禁行为侵犯了共同企业用户的知情权、交易自主权、通信自由权。第二种情形是，如果腾讯公司在告知企业微信与飞书的共同企业用户后实施封禁飞书行为，并直接强迫或诱导共同企业用户单独选择使用企业微信，那么该封禁行为侵犯共同企业用户的交易自主权与通信自由权。在前述两种情形下，封禁行为都既涉嫌构成《反垄断法》第17条第1款第（四）项禁止的“限定交易”形态的滥用市场支配地位垄断行为，又涉嫌构成《反垄断法》第17条第1款第（五）项禁止的“附加不合理交易条件” 形态的滥用市场支配地位垄断行为。
不容忽视的是，《反垄断法》第17条第1款第（六）项明令禁止“差别待遇”形态的滥用市场支配地位垄断行为；也就是说，在企业协作办公相关市场具有支配地位的腾讯公司没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。参照国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第5条第2款规定，交易条件包括技术约束内容。由媒体公开信息可知，腾讯公司技术约束（封禁）的行为仅针对飞书等企业协作办公平台，而没有针对其他同类性质的企业协作办公平台。也就是说，如果使用企业微信的一家企业用户同时使用飞书，它就受到封禁行为的负面影响；反之；如果使用企业微信的一家企业用户同时使用其他同类性质的企业协作办公平台，尤其是使用与腾讯系有关联的企业协作办公平台，那么这家企业就不会受到封禁行为的负面影响。在此情形下，腾讯公司没有正当理由，对条件相同的交易相对方企业用户在技术性交易条件上给予差别待遇，因而它涉嫌构成“差别待遇”形态的滥用市场支配地位垄断行为。
相较于《反不正当竞争法》《电子商务法》等其他市场规制部门法，《反垄断法》所厘定的法律责任较重，对于违法经营者具有更强的法律威慑效力。因此，虽然腾讯公司封禁飞书行为不仅涉嫌违反《反垄断法》，而且涉嫌违反《反不正当竞争法》《电子商务法》，但受到该封禁行为侵害的飞书公司及其产品用户应当首选利用《反垄断法》维护自身合法权益，这既可以最大限度维护自身利益，又可以有效迫使使违法经营者矫正自身行为。
三、《反垄断法》视野下网络生态平台的统合规制范式
在企业协作办公相关市场领域，腾讯公司封禁行为还涉嫌构成垄断协议行为；因为它不仅限制了平台内经营者的经营自主权，而且造成打压其他平台企业的排除、限制竞争后果。具体而言，由于作为个人微信平台与企业微信平台经营者的腾讯公司与平台内经营者微商之间属于上下游市场经营者的纵向关联关系。因而腾讯公司封禁飞书行为还可能构成上游企业逼迫下游企业签订纵向垄断协议的违法垄断行为。如果腾讯公司明确要求使用微信平台的企业用户签署合作协议，并在协议中要求作为平台内经营者的企业用户只能选择使用企业微信及个人微信平台，而不得使用飞书等其他竞争性平台；那么这一行为就涉嫌构成违反《反垄断法》第14条第（三）项兜底条款的纵向垄断协议行为。
《反垄断法》第13条第2款规定，反垄断法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该规定同样适用于《反垄断法》第14条规制的纵向垄断协议。最高人民法院在裕泰案中再审裁定书中确认，《反垄断法》第13条第2款所述的“排除、限制竞争”不仅涵盖“排除、限制竞争的效果”，而且包括“排除、限制竞争的可能性”。因此，在前述情形下，只要腾讯公司明确要求使用微信平台的企业用户签署合作协议封禁飞书，无论该行为是否直接产生“排除、限制竞争的效果”，都可能构成具有“排除、限制竞争可能性”的纵向垄断协议。
总体来说，反垄断执行机关不但应从微观层面规制腾讯公司的封禁行为，而且应当注重从宏观层面构筑针对腾讯公司这类大型互联网平台企业的统合规制范式。据媒体披露，腾讯企业微信合作运营总经理李致峰表示，工具属性并不是企业微信的全部，企业微信的优势在于它的社交属性。在腾讯公司致力于推进个人微信与企业微信内外部互通的情形下，6000万企业微信用户与11亿微信个人用户势必整合形成我国迄今最大规模的涵盖工作、生活、社交内容的网络生态平台。这个生态平台的运营涉及我国大多数居民社交生活与数量庞大企业的运营，因而它不应再被单纯定位为私营属性的网络生态平台，而应属于必须受到合法监管的具有公共属性的网络生态平台。腾讯公司在运营此平台盈利的过程中，也必须承担相匹配的法律义务与社会责任。
基于反垄断法视角，由于腾讯公司经营的网络生态平台集聚了极大数量的人脉资源、企业资源与数据资源，因而导致许多企业与社会公众对其具有较强的粘合度，腾讯公司的竞争对手不可能在短时间内以可承受经济成本迅速构建同等体量的网络生态平台。由于这一现实原因，从维护社会公共利益与促进国民经济健康发展角度考虑，一方面，依据《反垄断法》的要求，腾讯公司不得采取协同垄断、技术封禁等手段排挤字节跳动、阿里巴巴等竞争对手建构的其他网络生态平台的良性竞争，而是应当实现腾讯公司与竞争对手各自建构的网络生态平台的和谐共生；另一方面，腾讯公司运营的网络生态平台应被认定为具有反垄断法意义上“必要设施”属性。具体而言，由于腾讯公司运营的网络生态平台是企业经营者进入若干互联网相关市场进行竞争的必需平台工具，因而腾讯公司有义务免费或以合理价格允许此类经营者利用其平台工具进入相关市场竞争；如果腾讯公司拒绝其他经营者以合理交易条件利用其平台工具，就涉嫌构成违反《反垄断法》第17条第1款第（三）项的“拒绝交易”形态的滥用市场支配地位垄断行为。
四、《反不正当竞争法》视野下封禁行为的法律定性
依据我国反不正当竞争法律实践，狭义意义的不正当竞争行为仅发生在具有直接竞争关系的经营者之间，而宽泛意义的不正当竞争行为可以发生在存在横向、纵向乃至混合经济关联关系的经营者之间。腾讯公司作为横跨诸多相关市场的大型互联网平台企业，它与飞书公司之间不仅存在直接横向的竞争关系，而且存在间接的纵向或混合的竞争关系。
依据《反不正当竞争法》第2条第1款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。在大量企业由于疫情从线下办公转为远程线上办公期间，飞书公司在2月24日宣布，向全国所有企业和组织免费开放飞书产品，并且不限规模与不限使用时长，所有用户均可使用飞书全部套件功能。飞书公司这一免费提供服务行为固然有市场营销的考虑，但客观上有利于全国疫情防控事业，它尤其为经济能力较弱的中小微企业渡过疫情难关提供了实质性帮助。但腾讯公司反其道而行之，它在企业协作办公相关市场上没有正当理由封禁竞争对手飞书的产品，进而阻碍中小微企业顺利获得飞书公司提供的免费服务。基于此境况，腾讯公司的封禁行为显然违反了商业道德与公序良俗，它属于《反不正当竞争法》第2条第1款厘定的不正当竞争行为。进一步而言，《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”依据该条规定，判断腾讯公司封禁飞书行为是否构成“不正当”竞争行为时，需要考虑以下三项细化因素：（1）是否扰乱市场竞争秩序；（2）是否损害其他经营者的合法权益；（3）是否损害消费者的合法权益。腾讯公司封禁飞书行为打击了飞书公司在疫情防控期间采取的正当与合理的市场营销策略，扰乱在企业协作办公市场上存在的多元竞争良性态势，并损害了飞书公司与企业微信用户的合法权益，间接增加广大消费者的消费成本，因而腾讯公司封禁飞书行为构成《反不正当竞争法》第2条第2款厘定的一般意义上的反不正当竞争行为。
依据《反不正当竞争法》第12条第（三）项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。在本次封禁事件中，腾讯公司利用技术手段全面封禁竞争对手飞书公司合法提供的远程办公产品，构成变相形式的不兼容行为，因此腾讯公司封禁行为已符合《反不正当竞争法》第12条第（三）项规制的不正当竞争行为的客观要件；在《反不正当竞争法》第12条第（三）项规制的不正当竞争行为的主观要件层面，腾讯公司必须证明自身所采取的封禁行为具有合理性与正当性，否则应当推定其行为具有排除、限制竞争对手的“恶意”。尽管封禁事件发生后腾讯公司表示，飞书被封禁是由于其通过微信违规分享拉取关系链，但它迄今未给出确凿证据证明己方观点；而受封禁的飞书公司表示，飞书不存在微信登录的选项，信息和文档也都不支持直接跳转微信分享，因而飞书实际上不可能存在拉取微信关系链情形。基于此，除非腾讯公司能够迅速举证自身行为的“善意”，否则涉嫌构成企业协作办公相关市场上的不正当竞争行为。
五、《电子商务法》视野下封禁行为的法律定性
2019年生效的《电子商务法》第9条规定，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者；电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织；平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。依据该法条规定，利用微信平台销售商品与服务的微商被正式纳入电子商务经营者范畴，其属于电子商务平台内经营者；而腾讯公司则属于宽泛意义上的电子商务平台经营者。由于腾讯公司致力于个人微信平台与企业微信平台的无缝衔接，因而销售商品与服务的个人微信用户与企业微信用户应被统一纳入电子商务平台内经营者范畴。
《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”作为电子商务平台经营者的腾讯公司利用微信封禁飞书的行为，有可能构成利用服务协议（如《腾讯微信软件许可及服务协议》等）、交易规则（如《微信公众平台运营规范》等）与技术不兼容手段（技术封禁）对平台内经营者（如以微商为代表的中小微企业）进行不合理限制或附加不合理条件的违法行为，因此腾讯公司的封禁行为还涉嫌构成违反《电子商务法》第35条的限制交易行为。
作者简介：翟巍，华东政法大学竞争法研究中心执行主任，华东政法大学经济法学院副教授，硕士生导师，上海商学院商务部国际商务官员研修基地（上海）客座教授，汉盛律师事务所兼职律师（反垄断法业务、反不正当竞争法业务、德语区国家法律业务），上海“消费维权法律专家服务团”团员，华东政法大学经济法方向博士后，上海法学会竞争法研究会理事，德国美因茨大学法学博士（反垄断法方向），德国美因茨大学法学硕士（民法与公法方向），波兰克拉科夫雅盖隆大学法学硕士（经济法律方向），华东政法学院法学硕士（民商法方向）。
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