[ 王奇晟 ]——(2020-2-10) / 已阅6694次

首先阐明：关于不可抗力的法律观点一直在理论界和实务界存在很大争议，本文旨在分析关于“新冠疫情”是否构成不可抗力合同履行阻却事由，以及如何解决或者规避此类法律风险的一些个人评论或者观点，合同在签订履行过程中具有主客观各种复杂情形，而且履行中也存在很多变数，因此即便“新冠疫情”可能构成不可抗力合同履行阻却事由，但如果贸然因此而单方变更合同甚至解除合同，可能会造成合同违约风险。
首先，对于不可抗力，应该进行定义。如何定义不可抗力，就是一个难点。根据《合同法》第一百一十七条第二款，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而《民法总则》第一百八十条第二款则规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。我们看到旧法和新法在这里得到了统一，这两个概念几乎是一样的，并没有任何改变。三个“不能”必须同时满足，方能认为是不可抗力，其实这是三个无论从文义还是内涵均十分宽泛的概念，可能立法者考虑到合同的具体制定者可以单独对此进行约定，又或者像“新冠疫情”这种新型不可抗力的出现不能完全一一列举，就采用了三个“不能”进行泛指。
为了避免对某一现象是否属于不可抗力出现争议，较为有效的办法是由当事人在合同、协议中对该合同履行中的不可抗力范围进行具体约定与说明。不可抗力引起的风险主要包括地震、风暴、雨、雪及海啸和特殊的未预测到的地质条件。因此，对不可抗力如何界定是关系到合同实施过程中风险分担的一个重要问题。
实践中，广泛认可的不可抗力的风险包括因下列情况导致的风险：
（1） 自然灾害，包括特定等级的洪水、地震、火灾、台风、雷电等；
（2） 社会异常事件，如战争、罢工、骚乱等社会异常行为。
目前尚存较大争议的不可抗力情况如下：
（1） 政府行为，如政府的征收、征用行为、封锁；
（2） 法律、法规和政策的变化；
（3） 大范围的流行性疾病，例如，北京暴发非典之后，流行疾病是否属于不可抗力即存在争议。
特别说明的是，对于目前尚存争议的不可抗力事项，如果不在合同中进行约定，能否被法院认定具有很大的不确定性。
但是，在《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中第三条、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件，（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。这里非常明显的是，对于是否属于不可抗力是采纳了客观表现评价的方式，也就是说，对于是否属于不可抗力，最高法院没有给出一个固定的定义，而完全是按照合同签订和履行的客观情况来进行评价。因此，这种限定和界定标准十分严格，从而说明，实践中能被认定为不可抗力将会非常少，如果合同当事人想以不可抗力作为合同履行阻却事由，需要承担巨大的风险。现举一案例实际说明，根据最高院公报案例，孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案，本案发生时正值非典疫情爆发期，但是原告孟元在未和被告旅行社协商一致的情况下，单方面解除合同，要求被告退款，经北京两级法院审理后最终败诉，由此可见，以不可抗力解除合同需要条特别谨慎，但凡有履行合同可能性，则应当继续履行合同。
其次，在法律实践中如何执行《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的精神，是我们应当如何看待合同履行如果受到此次“新冠疫情”影响，在哪些情况下会适用不可抗力条款。
关于流行病这种疫情风险，毫无疑问属于中国进入二十一世纪以来所面临的新型问题，在不可抗力定义中，第三个“不能克服”是最难证明的，因为需要合同当事人在采取所有可以采取的手段、措施后仍然不能克服“新冠疫情”的影响下，才能适用。而《合同法》第十四条第一项也明确规定，因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除合同，因此也对合同解除权进行了严格限制，需要满足不能实现合同目的才行。笔者在检索了大量案例之后发现，法院裁判因不可抗力而解除合同的案例非常少见，而大量案例集中于因不可抗力而部分免除责任，因此笔者认为：“新冠疫情”不可抗力基本上只能适用于责任的部分免除，而很难适用于责任的全部免除，更不用说解除合同。
因为合同的生命力和根本目的在于履行合同，法律上不可抗力属于合同履行嗣后不能，而导致的合同目的不能实现，这种对于合同履行的抗辩，无疑需要进行严格的界定，倘若不可抗力条款被随意使用，可能会出现大量在合同履行阶段想毁约的当事人，借由“不可抗力”条款规避合同义务，甚至于不履行合同义务，这样将给合同相对方造成巨大损失，合同的“可期待利益”则岌岌可危，随时得归于落空。因此，即便是“新冠疫情”属于不可抗力条款适用的范畴，在如何适用方面也会进行相应的限制，而不至于导致权利滥用。因此，参照大量案例得出结论：1、由于政府直接出台的针对疫情的行政命令，如封城、封路、限行、停工、避免聚集等导致的直接损失，可由不可抗力条款进行解释，如(2016)最高法民再220号白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书、(2007)鄂民四终字第47号美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案中，均根据公平原则，对于因“非典”这一不可抗力造成的损失按照合同实际履行情况由合同双方当事人进行分摊风险，这也是比较切合实际的做法。2、如果仅仅是因为疫情而导致公司正常经营受损，则未必可以按照不可抗力条款进行解释，如(2013)辽审二民抗字第14号案件，大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审民事判决书中，辽宁高院最终认为即便是“非典”导致合同当事人的部分业务停摆，但是也不能当然导致解除合同的法律后果。
因此，对于本次“新冠疫情”所导致的不可抗力合同履行阻却事由，需要谨慎判断、细致评估，方能在法律实践中准确适用。笔者对此提出如下建议，以供参考：
一、《合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，合同当事人应当第一时间按照合同约定的通知方式通知合同相对方并及时留存不可抗力的证明，如政府通知、通告、函告等证明不可抗力发生的证据，而且受损方通知合同相对方的证据也应当保留，作为以后可能产生合同纠纷的处理依据。
二、尽量不要单方面解除合同，而应当尝试变更合同履行方式，或者延期履行，在非典疫情期间，我们看到有很多案例证明因非典影响而产生的工程合理延期，特别是得到对方承认的延期，是会被法院支持的，如（2011）浙民终字第34号、（2008）浙民一终字第255号判决，均支持了这一观点。但是，还是要郑重提醒合同当事人，如果能取得合同相对方的认可，协商一致变更合同还是避免风险的最佳方式，不到迫不得已，不能擅自变更合同，甚至不通知对方即变更合同，非常有可能构成合同违约。