[ 卢庆波律师 ]——(2019-3-29) / 已阅5774次
为何设计师离职后可以肆无忌惮地抢走你的大客户？
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公司用工风险与应对策略专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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关键词 设计师 商业秘密 竞业限制协议 违约金
前言：广州一间广告设计公司，拥有政府机关及上市公司等大客户。前几个月，有两个设计师离职后，将公司几个大客抢走了。公司生意受到严重影响！这些设计师们为何可以这样肆无忌惮！
据了解，公司没有为在职的设计师设置保密和竞业限制机制。一般来说，设计师是广告公司的核心人物，根据《劳动合同法》的规定是可以签订竞业限制协议来对公司业务加以保护的。如何设置保密和竞业限制机制？本文以供参考：
一、如何设置保密和竞业限制机制？
（一）将客户名单进行保密设置，并与设计师签订保密协议。这仅是你公司的第一重保护。需要注意如下：
1、根据法律的规定，单纯的客户名单不属于商业秘密，只有具备特殊内容的客户名单才属于商业秘密。
根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
这一规定明确将客户名单列为商业秘密的一种具体类型，依法受到法律保护。但是，通常你理解的“客户名单”并不是受法律保护的“客户名单”，因为单纯的客户名单在广告上、在网络上随时找到，如客户的名称、联系方式、地址等基本信息，并无什么秘密可言。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定， 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
按照该解释，受法律保护的客户名单一般具备如下信息：客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。
有法律意识的公司通常做法如下：将客户的相关信息设置为电子版的客户名单、客户信息数据库，或者纸质版的客户名册，并加以查阅权限的保护。
2、商业秘密保护的第一点遗憾：员工违反商业秘密约定，可否承担违约责任？司法实践中争议不断，一般意见认为要员工承担违约责任没有法律依据。他们认为，根据劳动合同法的规定，员工只有违反竞业限制和违反服务期约定才需承担违约责任，除此之外，法律并没有规定员工违反商业秘密要承担违约责任的。
3、商业秘密保护的第二点遗憾：员工违反商业秘密约定，可否承担用人单位的损失？
劳动合同法第九十条明确规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”对此用人单位是可喜的。
但是，如何举证损失呢？这才是大大的问题！
即使如此困难重重，用人单位也做好：在保密协议或规章制度中规定如果员工违反保密制度，如何计算损失，或直接明确损失的金额。笔者认为也应同时设置违约金，因为也有法院支持违约金的。
（二）第二重保护就是与设计师签订竞业限制协议。
1、竞业限制的概念。竞业限制是指具有竞业限制义务的人员在解除或者终止劳动合同后一定期限内，不得与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
2、违反竞业限制义务，员工需承担用人单位的损失和违约金。这些都有充分的法律依据。
（1）承担违约金责任的依据：劳动合同法第二十三条 规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
（2）承担损失的依据：劳动合同法第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
二、结合本案的假设。如果该设计师在职时有签订保密协议及竞业限制协议，如限定竞业期为1年，违约金约定为20万元，那么该设计师则一年内不可以从事同行业的工作，如有违反，则用人单位可以向其主张违约金，同时还可向其主张损失，损失如何计算？可以事先在竞业限制条款上约定，如某某客户一年业绩为50万元，设计师抢走这个客户，可以以此作为公司计算损失的依据。
三、建议。不过在管理制度上还是有小小的建议：业务联系应由业务人员专职负责，而设计师只能负责设计工作，最好不要直接接触客户。
