[ 陈召利 ]——(2019-3-6) / 已阅16184次

最高法民一庭冲突观点|中标通知书发出后，建设工程施工合同是否成立？
作者：陈召利，江苏云崖律师事务所合伙人

一、问题之提出
《合同法》第三十二条规定，“ 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
《招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”
第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

司法实践中争议较大的是，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，建设工程施工合同是否成立？违约方是承担缔约过失责任还是违约责任？

二、最高法征求意见稿的两种意见
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第一条关于中标通知书的性质列明了两种截然不同的意见：
观点一：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
观点二：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。也是就是说，中标通知书就是招标人发出的承诺，中标通知书在合理的时间内到达中标人时，招标人的承诺即生效，建设工程施工合同成立。

三、最高法正式稿的缺失与最高法民一庭的冲突观点
令人遗憾的是，2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过并自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）对中标通知书的性质认定却付之阙如，争议似乎会继续发生。
值得注意的是，为了让广大法律工作者准确理解《建设工程施工合同司法解释（二）》，最高人民法院民事审判第一庭专门编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书，在法律实务界具有较高的权威性。但是，该书在第一条和第十条的【条文理解】部分有关中标通知书性质的观点完全相反，令人无所适从。
1. 第一条的【条文理解】中的观点：中标通知书发出后，建设工程施工合同尚未成立。
结合《合同法》与《招标投标法》的规定，《招标投标法》第46条第1款中的“书面合同”应当是指《合同法》第32条规定的合同书。也就是说，《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”系合同书的一种。
基于上述分析，招标人发出中标通知书后，一方不与对方签订合同的，应当依法承担相应的法律责任，包括两方面：
一是《招标投标法》第59条规定的责任。该条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
二是民事责任。《招标投标法》未作规定。招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时招标投标程序的当事人承担的法律责任应当是缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人预中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。无论如何解释，具体责任内容包括：如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及投标人的其他实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如果双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。

——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第41-44页。

2. 第十条的【条文理解】中的观点：中标通知书发出后，建设工程施工合同即成立。
我们倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。理由在于：（1）招标投标过程符合我国《合同法》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论；（2）合同未成立说、合同成立未生效说都有其自身缺陷，合同未成立说的缺陷自不待言，合同成立未生效说将招标投标过程视为效力待定的合同，没有法律依据；（3）招标投标过程究竟是成立本约合同还是预约合同是目前最具争议的问题。预约合同理论确实可以在很大程度上解决《招标投标法》第46条给理论和实践中造成的困惑，但其代价是将当事人之间通过严肃的招投标程序订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，从而导致招投标程序给予当事人的约束力大为下降。按照预约合同理论，在预约合同具备本约合同主要条款时，一方不履行订立合同义务的，另一方可以诉请强制执行，也即当事人必须先通过诉讼确认双方成立本约合同，然后才能根据本约合同要求对方进一步履行本约的合同义务。这种复杂的法律结构无疑使得当事人之间的交易成本大为增加，也极大地增加了当事人之间的交易风险。其后果将导致任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订约，其后果最多是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，这绝非《招标投标法》的立法原意。……中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。……至于《招标投标法》第46条的规定则属于管理性、倡导行规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方亦可根据合同约定行使权利进行救济。

——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第231-239页。

四、结语
该书在第一条和第十条的【条文理解】部分有关中标通知书的性质的不同观点，无疑表明最高人民法院民一庭尚未形成统一的倾向性意见，争议仍会继续发生。
相比较而言，我更倾向于观点一“中标通知书发出后，建设工程施工合同尚未成立”。理由如下：
观点二“中标通知书发出后，建设工程施工合同即成立”过于机械适用《合同法》关于要约、承诺的规定，而忽视了《合同法》第33条的规定。既然合同已经成立，却还需要另行签订书面合同，无疑给人画蛇添足之感，逻辑上难以自圆其说。
《合同法》第三十三条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。” 《招标投标法》第46条规定的书面合同属于《合同法》第33条规定的“确认书”，招标人与中标人通过招标投标方式订立合同的，中标通知书均明确要求签订施工承包合同（即确认书），签订施工承包合同时合同才成立。



【作者简介】
陈召利，东南大学法学硕士，江苏云崖律师事务所合伙人、党支部书记，2017年、2018年均被无锡市律师协会评为无锡市优秀专业律师（公司法类），2017年被江苏省律师协会授予江苏省优秀青年律师，被无锡市司法局、共青团无锡市委员会、无锡市律师协会授予无锡市“十佳”青年律师荣誉称号；入选江苏省律师协会PPP律师人才库（2018）和江苏省财政厅PPP专家库（2019）。