[ 赫少华 ]——(2018-7-30) / 已阅18213次

上述最高法院-210号案件与指导案例都涉及最高额抵押权的问题，但均不同于常规的抵押权设立程序。

主债权A合同设立的抵押权，在债权已清偿的情况下，却没有注销抵押权，该抵押权依然有效，则可成为后续主债权B合同的抵押担保，引出抵押权先于主债权成立而有效的观点，且不须再做抵押变更登记。

但需留意，最高法院-210号案件中，前后A、B项下均为最高额抵押。

而指导案例在抵押登记是否需变更的问题，提供更进一步的强力支撑，即将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权。

但上述强调的是前后抵押形式同一的前提下，如一则一般抵押，另一则为最高额抵押，则抵押权或并不应直接换用。

若当事人实为约定的一般抵押担保，却办理了最高额抵押登记，由于抵押权登记生效主义以及抵押登记的公示公信原则，可能使得当事人无论是按一般抵押担保还是按最高额抵押担保主张权利均难以依法得到支持。

（2010）沪一中民四（商）终字第1061号一案中，提及过该观点。

几则典型案例中，将担保合同、抵押权/保证、债权合同三者的时间顺序进行重新组合，担保先于债权，担保可能依然合法有效，丰富了担保的实践适用宽度。

但即便如此，仍是建议操作中按照常规模式进行设立担保，除非特殊背景下，或基于复杂的交易往来，不得已为之。

而先于主债权成立的保证是否有效？本文第一、二个最高法院案例中观点出现了冲突。

-240号案遵循现有规则，-2671号案在以没有法律禁止为由获得一定的突破，且与第三个案例不谋而合。

若将保证与最高额抵押糅合对比，或许也是种思考途径，毕竟个案中，存有司法裁决观点，最高额抵押可以适用担保法司法解释关于保证的约定。

七、法律推介

担保法第六条，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

物权法第十四条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

物权法第二百零三条，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

总共3页　　[1] [2] 3

上一页