[ 李新辉 ]——(2004-5-15) / 已阅33879次

但是，网络传播者权与网络传播权也并非绝对互相对立的，在特定情形下，两者也存在互相交叉、互相融合的关系。比如，在网络传播者自主创作、出版电子期刊时，网络传播者具有双重主体身份，他既是网络传播者又是网络创作者，既具有网络传播者权又具有网络传播权，两者合二为一。这一点，在下文讨论网络传播者权内容的复合性和多样性以及因包容网络传播权而不适用发行权穷竭原则等特征时，笔者会进一步加以论述。
网络传播者权与有的研究者所说的“网络邻接权”— 网络环境下的著作邻接权9相比，存在相同的地方，即两者的主体都是传播者，两者的性质都属于邻接权。但网络传播者权与“网络邻接权”仍然存在本质上的区别，前者是网络传播者的邻接权，其主体是全新的传播者—网络传播者，内容包含、融合有著作权成分，性质属于广义的、特殊的、全新的邻接权；后者是传统的传播者的邻接权，其主体是传统的传播者—出版者、表演者、录音录像制作者和广播电视节目制作者，内容是传统的邻接权客体在网络环境下传播时所衍生的权利，性质属于传统的邻接权。应当指出，从大多数学者认同的网络传播权的概念来看，网络传播权主体既包括版权人，也包括传统的邻接权人，从而网络传播权包含“网络邻接权”，“网络邻接权”不过是专指传统传播者的网络传播权而已。
此外，在权利的产生方式上，也使网络传播者权与网络传播权和“网络邻接权”可以很容易地区分开来。网络传播者权是起源于网络环境并在网络环境下直接产生的原生权利，而网络传播权和“网络邻接权”则都是起源于非网络环境并在网络环境下间接产生的衍生权利。

三、 网络传播者权的特征

网络和网络传输具有超国界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技术性、多媒体复合性、开放性、复杂性等特点。
因此，除了与传统知识产权一样具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性19这些共同特点以外，与传统的传播者权相比，网络传播者权具有以下特征：
（一）、主体的广泛性。网络传播者不仅仅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本国人，也可以是外国人）、机关企事业和社会团体法人、非法人组织、国家和国际组织，其组成远比传统的书刊出版者、广播、电影、电视机构要复杂、广泛得多。不过网络传播者有相当部分就是书刊出版者、广播、电影、电视机构，网络传播者的主要成员是企事业法人。
（二）、客体的复杂性。网络传播的作品是能够用数字编码表达的任何数字作品，如文字作品、口述作品、美术、摄影、音乐作品、图形作品、电影电视录像作品、计算机软件与数据库、多媒体作品等作品，不限于图书、报纸、期刊及其版式、装帧等。
（三）、内容的复合性和多样性。这是因为网络传播者的网络传播行为具有混合性8(笔者此处借用此“混合性”是指创作性和传播性的混合，与米哈依·菲彻尔的原意—与复制权有关的提供行为和与复制权无关的提供行为的混合不同)和多样性，决定了其权利和义务相应地具有复合性和多样性。
网络传播者往往集书刊出版者、广播、电影、电视机构等角色为一身，所以他可以享有以下《著作权法》第四章规定的邻接权：
1.图书报刊的出版者权，主要包括电子期刊等图书报刊的专有出版权、版式装帧设计的专有使用权；
2.表演者权(比如个人网站上载其个人朗诵表演时具有的权利)；
3.录音录像制作者权；
4.广播电视传播者权。
网络传播者作为自主创作者（比如许多一个人的网站，中国知识产权司法保护网站就是最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培的个人网站13）时，其本身就是自主作品的著作权人；而在一般情况下，网络传播者则是集体作品、职务作品的著作权人，比如报纸杂志都是汇编作品14,其整体版权归报纸杂志出版者所有，《北大法律周刊》作为电子期刊同样属于集体作品，是北大法律信息网和北大法律英文网的汇编作品，北大法律信息网和北大法律英文网对其享有整体版权。所以北大法律信息网和北大法律英文网等网络传播者还可以享有以下《著作权法》第二章第十条规定的著作权所包括的全部人身权和财产权：
1.发表权; 2.署名权；3.修改权；4.保护作品完整权；5.复制权；6.发行权；7.出租权；8.展览权；9.表演权；10.放映权；11.广播权；12.信息网络传播权；13.摄制权；14.改编权；15.翻译权；16.汇编权；17.应当由著作权人享有的其他权利。以及上述第5项至第17项权利的许可权、转让权和获得报酬权。
（四）在包容网络传播权时不适用传统的发行权穷竭原则。众所周知，传统的版权人和传统的邻接权人的发行权都存在发行权用尽的情形（WCT第六条第⑵款、WPPT第八条第⑵款和第十二条第⑵款）5,6。许多学者认为，发行权穷竭原则不适用于网络传播权。发行权穷竭原则是针对有形商品贸易而言的，网络传播则是一种全球性的可以被无限重复的无形服务，因此权利用尽原则无法适用1。在网络传播的过程中，复制品的数字传送不受也不应受发行权穷竭的影响，因为上载的复制品的所有权实际上并未转移，发行是通过传输来制作新复制品的方式进行的8。当网络传播者作为电子期刊的整体版权所有人时，或者当网络传播者自主创作电子期刊时，或者当网络传播者同时具有传统的传播者身份时，网络传播者会同时拥有网络传播权，此时其发行权同样不应穷竭。
与网络传播者的权利的多样性相应，网络传播者的义务也具有多样性，笔者将在下文讨论。

四、 网络传播者权的取得和限制

我国针对计算机互联网络出现的有关问题，颁布了一系列行政法律和行政法规，做出了许多限制性的规定，而且大都是对网站主体资格的限制，对互联网站及其信息传播活动强制实行行政许可制度和备案制度20,21,22，有些规定对网络传播者关系重大，比如非新闻单位依法建立的非综合性互联网站，不得从事登载新闻业务23，期刊社涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当依照有关规定办理备案手续24。可以说，符合这些行政法律和行政法规的规定，是主办电子期刊的网络传播者取得网络传播者权的先决条件。
根据《著作权法》第二章第十条及《著作权法》第四章的有关规定，网络传播者权是在网络创作行为和网络传播行为完成之时产生和取得，也就是说是在电子期刊等网络传播者的自主作品创作完成之时产生和取得，或者按著作权许可使用合同和转让合同中版权人和邻接权人的授权，或者在合理使用和法定许可使用的法定条件下将公有领域的材料和他人作品在网络上出版、发行和传播时产生和取得。
有人提出作品网络传输的默示许可，比如在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品9。但是按照我国现行著作权法的规定，没有所谓默示许可，版权作品的许可合同必须采取书面形式。除了合理使用、法定许可使用的情形以外，电子期刊等网络传播者（有的学者称之为网主）为了避免自己网页上使用的材料侵犯他人的版权及其他有关的权利，应当通过订立书面合同获得其他版权人的授权，并向其支付报酬，具体见《著作权法》第二十九条、第三十四条、第三十六条、第三十七条第二款、第三十九条第一款和第二款、第四十条、第四十一条第二款、第四十二条第一款、第四十五条的规定。实际上，网主需要获得的授权错综复杂，而且由于版权的地域性和网络的超国界性，还必须考虑各个国家的具体情况。总的说来，下述授权的获得最为紧要25,26:
1、复制权。 网主需要的复制权包括三层含义，其一，是在电子媒介上使用作品的权利，即把作品数字化的权利。其二，将作品复制在网页所在的服务器上的权利。其三，授权用户下载、浏览网页内容的权利。
2、发行权。网主需要发行权的理由与复制权的第三层含义是一致的,用户访问网页时,会在其计算机内存中形成网页内容的复制件,这种“当地复制” (Local Reproduction)的效果与向公众发行有形复制件是一样的。
3、演绎权。 网主通常对版权材料适当改动,才能用于网页,因此需要获得版权人的授权。
4、传播权。 这里的传播权是指除复制权、发行权之外的其他传播权,包括就公开表演、公开展示、广播、有线或者无线传播等使用方式所享有的权利。
5、表演者权、录制者权和广播电视组织的权利。有的电子期刊会出多媒体刊物，需要获得表演者、录音录像制品者和广播电视组织的授权。
6、注意对权利人的精神权利做好安排。
网主除了获得以上权利外,还需要注意授权的地域性和时间性。
电子期刊上作品的再转载涉及作品的再使用，应当是作者的权利。但如果电子期刊与作者另有授权协议，则电子期刊可以代表作者许可他人转载作品。
如前所述，网络传播者权是一种以邻接权为主又兼有著作权成分的复合权，因此，我国《著作权法》中规定的对著作权和邻接权的限制以及著作权人和邻接权人的义务都适用于网络传播者权，都适用于电子期刊。具体列举如下：
(一)、行使并存著作权时的义务。具体是指《著作权法》第十二条、第十三条、第十四条和第十六条的规定：
1.改编、翻译、注释、整理人在行使其对改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
2.合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
3.汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
4.法人或者其他组织在其业务范围内享有优先使用权的职务作品，法人或者其他组织在行使优先使用权时不得侵犯由作者享有的著作权。
5.著作权的其他权利由法人或者其他组织享有的职务作品，法人或者其他组织在行使著作权的其他权利时不得侵犯由作者享有的署名权。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非营利的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。合理使用必须同时具备以下要件：第一，使用的作品已经发表；第二，使用的目的仅限于非营利用途；第三，使用他人作品时不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。根据我国《著作权法》第二十二条的规定，对著作权人和邻接权人的权利的合理使用限制包括以下十二种情形：
1.个人使用；2.引用；3.新闻报道使用；4.对政论性文章的转载转播；5.对公开演讲的转载转播；6.教学使用；7.公务使用；8.图书馆陈列或保存版本;9.免费表演;10.室外陈列作品的使用;11.对汉族文字作品的翻译;12.盲文出版。
关于数字技术环境中，美国版权法中合理使用的四项标准应如何适用，美国白皮书进行了简要的论述。其一，使用的目的。非商业性和非教育性的使用一般为合理使用，商业目的的改写性使用(Commercial but Transformative Use)也为合理使用，而教育性场合中的单纯复制不为合理使用。其二，使用的本质。白皮书提出，追踪交易和许可的技术手段可能会导致合理使用范围的缩减，作品被数字化这一事实，有可能对被告合理使用的抗辩不利。也就是说，法官有可能因作品被数字化的事实而倾向于认定被告的使用为侵权。其三，使用的数量。即使数量微小，但若构成被使用作品的核心部分，则为侵权。其四，对市场的影响27。
鉴于互联网络的一些特殊情况，合理使用情形的范围应有所扩大。比如下列情况，就应属于网络上的合理使用：个人浏览时在硬盘或随机存储器（RAM）中的复制；用脱线浏览器下载；打包离线阅读；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制；网络咖啡厅浏览等等9。
（三）、法定许可使用的限制。法定许可使用是指依著作权法的规定，在著作权人未事先声明不许使用的条件下，传播者等特定的使用者在利用他人已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。根据我国《著作权法》第二章和第四章的有关规定，对著作权人和邻接权人的权利的法定许可使用限制包括以下五种情形：
1．编写出版纳入义务教育和国家教育规划系列的教科书(第二十三条);2.报刊转载、摘编已刊登的作品(第三十二条第二款)；3.利用音乐录音制品再制作录音制品(第三十九条第二款);4.广播电台、电视台播放他人已发表的作品（第四十二条第二款）；5. 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品(第四十三条,注意当事人另有约定的除外)。
（四）、权利保护期的时间限制。除了作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制（《著作权法》第二十条）以外，电子期刊等网络传播者所拥有的复合性的著作权和邻接权—网络传播者权，同样有保护期限的时间限制。
当作为作者或者视为作者时，网络传播者作品的发表权和财产权的保护期为五十年，如果是个人网站，则其作品的发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年（《著作权法》第二十一条）；当作为传播者时，网络传播者邻接权的保护期有所不同，其表演者权、录音录像制作者权、广播电视传播者权为五十年（《著作权法》第三十八条第二款、第四十一条第一款、第四十四条第二款），但是作为网络出版者时,其专有出版权的期限要依出版合同的约定,其许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计专有使用权的保护期限为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。这十年的保护期比起出租权指令在英国实施后，其对出版物所给予的二十五年的保护期28要短得多。
如果是依据著作权许可使用合同和转让合同取得版权人和邻接权人的授权，那么网络传播者所取得的作品使用权和转让权，就要受合同约定的权利种类、使用地域范围和期间的限制。

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