[ 王平 ]——(2018-3-7) / 已阅9982次

特许经营合同纠纷证据标准探讨

隆安上海律师事务所 王平

一、商业特许经营的概念与特征
商业特许经营（简称特许经营）是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
特许经营的基本特征在于：
（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；
（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；
（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。
经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。
特许人原始取得或经受让后取得经营资源，或者取得包括再许可权在内的经营资源独占使用权的，可以视为拥有经营资源。
特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。
合同的实际履行与合同中相应约定不一致的，该实际履行可以视为对合同相应约定的变更，并可与合同约定的其他内容一起作为认定特许经营合同性质的依据。
二、特许经营合同纠纷的种类
1、各种加盟费用的拖欠；
2、系统不录入或虚假录入系统，造成营业收入的减少，从而降低缴费基数；
3、未经验收的私自营业；通过拖欠方式索取更优惠的经营条件；
4、加盟前或解除加盟合同之后的侵权行为；
5、筹建过程中产生的各种纠纷，如工程质量不合格或不规范、工期的延长，未能按期通过验收和开业审批；
三、产生纠纷的原因：
1、特许方制订合同文本的不规范，条款涉及格式条款，有的不具有可操作性；
2、特许方整个服务存在不到位之处，与收费或是经营效益不匹配，加盟方对预期收益不满意；
3、特许方对服务过程中缺乏证据意识，收集证据及证据归档不及时，给维权和纠纷的解决带来困难；
4、加盟方通过拖欠，试探特许方的心理底线，获得更好地谈判条件；同时不排除特许方的业务人员个人无原则地承诺，及损公肥私，从中谋利等；
5、市场竞争加剧，加盟商有更好的品牌加盟可供选择等。
四、特许经营合同纠纷证据标准
1、通用证据：
特许方经营主体资格：包括企业主体信息公示，信用报告应当有企业名称变更内容显示，尤其是特许方发生过企业名称变更；二店一年的证明材料（《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少二个直营店，并且经营时间超过一年。这是条例规定的特许人从事特许经营活动应当具备的准入条件之一）；各类宣传册资料等等；
特许经营合同文本；这是解决纠纷的基础与是非的判断依据；包括加盟方签收的各类标准、统一采购的物质清单、房屋租赁合同、房产权证书、加盟商公司营业执照、授权委托书、补充协议文本、指定收款账户信息等等；
特许方的商标权属证明：要求商标获得商标局的授权，且权利方与特许方名称一致；
商业部的业务系统统一平台中的商业 特许经营管理信息查询结果，证明其商标在信息平台进行了公示，处于可以查询到的状态；
对方回复函件或是来函：尤其是来函，需要特许方解决的事项要分析评估成为风险的可能性、及时跟进，加以妥善解决，避免纠纷或产生被动。
告知函、催款函、违约函或是警告函、律师函等的原件、及快递单据的原件，同时附有快递官网结果查询截屏打印件；

2、各类纠纷证据
A、欠费类：欠费简单明了，但各种原因多样。双方合同中约定的系统（PMS）的应收账款明细，其中有费用的各个项目、产生费用的金额、所欠的金额与时间；如果涉及到经理店长的人工工资，还应当提供加盟方的店长申请函、到岗时间函、店长等级证书及薪酬标准表；
B、未按标准进行系统录入：特许经营合同通常约定; 合同履行期间，l加盟方即乙方仍然必须按要求持续不断的且唯一使用特许方即甲方指定的酒店管理系统（PMS），若乙方被发现存在虚假录入（包括且不限于少录、不录客人的入住信息、房价、房费等）行为,视为乙方严重违约，甲方有权要求乙方立即整改并要求乙方赔偿违约金五万元。如果被发现第二次虚假录入，甲方有权将乙方应当承担的合同赔偿违约金十万元整。合同履行期间，乙方不使用且唯一使用甲方指定的酒店管理系统（PMS），甲方有权按照乙方的房间数量（含线下房间的数量在内）与不系统录入的时间（天，如果无法查实，推定为开业之日起）、每间应当承担的标准三者之积金额要求乙方立即支付赔偿违约金。如果被发现第二次不系统录入，甲方有权将乙方应当承担的每间应当承担的标准提高一倍。但最高不超过房间单价金额。如上述第一种与第二种情形同时存在，以标准高者为准。
除外情形：合同履行期间，若乙方遇宾馆酒店管理系统（PMS）故障应立即联系甲方，甲方协助排障故障，否则由此产生的不利后果由乙方自行负责。
对此所需要的证据有：神秘人物入住的发票单据；入住与PMS系统的比对、PMS系统与公安系统入住人员的比对等等，找寻到其中入住人员数量的差额；
C、未经验收的私自营业：营业的证据基本与未按标准进行系统录入近似，神秘人物入住的发票单据；同时对未验收的部分：合同通常会约定加盟方宾馆或酒店本应在装修竣工后并经特许方验收合格后方可营业。实际上举证责任在加盟方。加盟方已开始营业的证据可以通过入住、公安系统录入情况（时间与人数，尽管可能不够完整与准确），这种行为已属严重违约，要由违约方承担支付违约金的责任。
D、侵权行为：由于各种无法预测的原因，加盟方解约后可能并未按照双方约定：应立即拆除和停止使用含有特许方名称、商标或标识的所有物品或材料，归还所有带有特许方文字商标或图形商标的资料和物品，停止以特许方名义对外宣传、营销。有的特殊情况，可能没有完成开业验收，直接以特许方授权商标私自营业。如使用其他商标，则是另案考虑的问题。
可以直接提出侵权之诉，由于特许经营的特点，涉案商家发生在全国不同的地方，且特许经营合同对侵权预见和约定不足，按照原告就被告的原则，需要到外地起诉，尽管可以通过邮寄或是网络立案，但是还是会产生人工成本，不仅使用商家侵权成本降低，且可能逃避打击，存有侥幸心理，而且特许方还会涉及到证据公证等等，实质上降低了法律效果与社会效果。为此可以在特许经营合同中对此进行约定：如果因故未能实现加盟经营或是解除经营合同后加盟方仍存在侵权行为的，由侵权行为结果地即特许方公司所在地法院管辖，当然也可以约定到特许方所在地的仲裁机构管辖，解决纠纷。
说到证据：首先也是通过神秘人物入住程序、公安系统录入情况，从而计算出侵权方营业收入及所获利益，同时参考特许方对同等规模的酒店所收取的管理费用进行分析评估，合理主张侵权诉讼金额。神秘人物入住，需要录像视频及照片、现场情况、周边环境及其他宣传、会员卡办理宣传等等；如有困难，可以设想立案后的法院调取或是申请调查令。同时考虑公证证据，如果对当地公证机关办理事项有顾虑，可以选择特许方所在地的公证机关，当然出差成本造成公证费用的增加，则是应当注意到的。
E：筹建过程中产生的各种纠纷:主要是加盟方不接受项目经理筹建过程中的施工整改意见，这就要求：项目经理要将施工整改意见书交加盟方签字认可，最好可以视频认证，同时对服务部跟进尽管固定证据，如电话录音资料；保存好所有自始至终的书面资料、视听资料等等。
五、防范对策
特许人依法进行信息披露，被特许人依法承担商业秘密保密责任，有利于合同的顺利签订。被特许人在签订商业特许经营合同之前，应当特别关注特许人是否真实、准确、完整地披露企业和经营信息，不要被企业的广告、网站、画册等宣传所迷惑，针对与经营有关的信息，可以直面向特许人了解；同样，特许人在被特许人要求提供与经营有关的各种信息之前，有权要求被特许人签署保密协议，以免企业的商业秘密等信息的泄露，有效地维护企业合法权益。特许人依法进行信息披露，被特许人依法承担商业秘密保密责任，有利于合同的顺利签订。
根据合同条款，考虑合同性质与行业惯例等因素，在特许方对合同解除没有任何过错的情况下，特许方在解除合同时不予返还加盟费并无不当；特许保证金不具备定金的惩罚功能；合同解除后违约方赔偿的范围不应包括可得利益的损失。
总之 ，产生纠纷不可怕，重要的是制定合理可操作性的公平合同，通过保证金条款及合理使用等规范化管理，提高服务能力、提高品牌竞争力，合作双赢，获取更高的社会效益，合理应对纠纷，人性化和解，将更多地精力用于经营之中，防范风险，避免纠纷发生。

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