[ 张暕逸 ]——(2017-6-6) / 已阅28666次

张暕逸 律师
根据合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
根据合同相对性的原理，合同之债仅在缔约人之间发生效力，对合同外第三方不产生效力，更不能约束第三人行为；若严守合同相对性原理，债权人行使权利将深受束缚，难以防止债务人的财产不当减少以及债务人怠于行使权利，不利于债权的实现。基于利益的平衡，立法创设合同保全制度，从而使得债权的行使效力及于第三人的的特殊法律制度。我国合同法中也移植了合同保全制度，合同法第73条规定债权人代位权，由于合同法规定较为原则，如构成要件标准，可行使范围狭窄，行使方式单一。合同法司法解释一虽然对代位权制度进行条文细化，但实务中仍然可操作性不强，使得该制度难以发挥保护交易安全和保障债权实现的作用。小编对实务中常见四个问题展开分析。
合同法第73条、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
　　代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
　 合同法解释一
第11条、债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
　　(一)债权人对债务人的债权合法;
　　(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;
　　(三)债务人的债权已到期;
　　(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第13条、合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

一、债务人与次债务人的具体债务数额尚未确定或者未约定履行期限，债权人能否行使代位权
实践中，债权人经常遇到债务人对次债务人享有的合同项下债权，尚未结算，债权人据此对次债务人提起代位权诉讼，但次债务人往往进行抗辩称，“尚未结算，数额未确定，尚需确认，不属于到期债权”。
根据代位权行使程度，小编分为“形式主义代位权诉讼”和“实质性代位权诉讼”。所谓的’形式主义代位权诉讼’，即代位权仅对债务人和次债务人已经确认的金额行使代位权，尚未确定的，不能行使代位，应当由债务人另行起诉次债务人。另一种为实质性代位权诉讼，即指该诉讼可以解决债务人和次债务人双方争议，债权人可以作为原告代债务人之位与次债务人进行结算，所得价款受偿其债权。
形式主义代位权诉讼对应的实务中观点如最高法院，中行汕头分行与广发展行韶关分行、第三人珠海安然实业公司代位权纠纷案（2011）民提字第7号再审判决书，（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期 ），法院认为：
“债权成⽴”不仅指债权的内容不违反法律、法规的确定，⽽且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务⼈、次债务⼈对债权的认可，也可经⼈⺠法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。
再如广西柳州中院，(2014）柳市民一终字第992号二审判决书，法院认为：
融水县交通局与江西二建均述称该工程没有进行结算、审计，梁太彪、李浩、梁小式亦无相关证据证明已经完成了工程结算、审计，据此，应当认定融水县交通局与江西二建就上述工程项目没有完成工程结算、审计，因此，融水县交通局、江西二建、李泽有、唐凤成相互之间的债权债务关系亦没有确定。梁太彪、李浩、梁小式以债权人行使代位权为由诉请融水县交通局支付工程垫资款及其利息等款项461144元的理由不符合法律规定的债权人行使代位权的条件。
实质性代位权诉讼对应的实务观点如江苏高院，农行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案二审，（载《最高人民法院公报》 2004年第4期），法院认为：
债务⼈与次债务⼈之间的具体债务数额是否确定，不影响债权⼈⾏使代位权，正是在代位权诉讼中解决的问题。债权人可以对此债务人行使代位权。
如山西高院（2013）晋民再字第67号（《人民司法》2017年第5期） 西安新竹公司与中国联通山西省分公司、山西海达公司债务纠纷案再审，法院认为：
依《合同法》第73条及该法司法解释第11条规定，行使代位权条件是：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人债权已到期；债务人债权非专属于债务人自身债权。代位权诉讼要求债权人与债务人之间债权必须合法、确定、已届清偿期，该诉讼本身并不解决债权人与债务人之间债的关系，但对债务人与次债务人，并不要求双方债权债务关系必须明确、到期，而此本应是在代位权诉讼中解决的问题，不能因债务人与次债务人之间债的关系未确定而驳回债权人起诉。
再如武汉中院（2014）鄂武汉中民终字第00702号二审判决、（2014）鄂武汉中民终字第00703号二审判决、（2014）鄂武汉中民终字第00704号二审判决，法院认为：
具体数额是否确定，不影响强力债权人行使代位权，且代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权具体数额是否确定，不是债权人行使代位权的要件。关于钢实星源公司对武钢集团的债权具体数额是否确定的问题。代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权具体数额是否确定，不是债权人主张代位权的要件。因为对于债权人来说，很难确切了解债务人与次债务人之间债权债务的情况，如果要求债权人在了解债务人债权的具体数额之后才能行使代位权，必然导致代位权行使困难，与立法精神相悖。本案中，钢实星源公司在武钢集团处未结工程款约600多万元，远高于本案诉讼标的。在钢实星源公司对武钢集团的债权金额远大于程登勇对钢实星源公司债权金额，足以代为清偿程登勇债权的情况下，具体数额是否确定，不影响程登勇行使代位权。
小编较赞同实质性代位权诉讼，即第二种观点。小编认为，
代位权效果学界存在“直接受偿规则”和“入库规则”两种观点，从我国合同法司法解释一来看，并未明文采纳入库规则。代位权行使范围并非仅针对债务人享有的已经确定的金钱债权，代位权制度建立可以增强债务人履约能力，保全债权功能，若仅仅能针对明确数额情形债权行使代位权，则不能达到债权人保全债权目的，代位权制度存在效用将大打折扣。如在法国民法典1166条中，债权人得行使债务人对第三人的一切权利和诉权。
北京高院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）的通知第19条亦持小编相同观点，认为，法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。
债务人对次债务人享有的债权，但未约定履行期限，债权人能否行使代位权。小编认为，
债务人和次债务人没有约定期限，应该依照合同法总则的规定，在合同法第62条规定当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。债务人和次债务人债务未约定履行期限，不影响债权人行使代位权。

二、债务人与次债务人约定仲裁条款，债权人能否通过诉讼行使代位权
合同法解释一第18条　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。次债务人在代位权诉讼中的抗辩事由既包括依其对债务人的抗辩对抗债权人,又包括依债务人对债权人的理由抗辩,是否包括程序抗辩呢，如仲裁管辖约定？
根据合同法第73条规定，代位权可以通过诉讼的方式行使，对此有两种不同理解。
一种观点认为，代位权行使是诉讼专属管辖，不能通过其他途径，因此，债务人与次债务人之间的仲裁协议不能排除债权人代位权的行使。
如上海高院民一庭调研与参考【2016】27号
倾向意见：根据《合同法》第73条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第14条的规定，债权人行使代位权必须以诉讼方式进行，并由被告住所地人民法院管辖。次债务人与债务人约定仲裁条款，系次债务人与债务人双方协商确定的纠纷解决方法，具有排除法院管辖的效力，但债权人并非该合同关系当事人，不受该仲裁条款的约束。代位权诉讼中，次债务人与债务人约定仲裁的理由不能对抗债权人。
广东高级关于涉外商事审判若干问题的指导意见第92条
依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。
另一种观点则认为，代位权诉讼应当尊重债务人与次债务人之间的仲裁管辖约定。
广东高院关于民商事审判适用代位权制度若干问题第3条
债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。
上海市高级人民法院在（2017）沪民辖终29号二审裁定书法院认为，
本案中，上诉人与原审第三人之间明确约定双方涉案纠纷应当提交香港国际仲裁中心按照联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则进行，并按美国纽约州实体法，因此，上诉人与原审第三人之间排除了法院的管辖。本案系涉外债权人代位权纠纷，我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。上海市高级人民法院裁定撤销上海市第二中级人民法院“(2016)沪02民初618号”《民事裁定书》，并裁定驳回被上诉人的起诉。
　　 而最高法院针对安徽高院答复则认为《最高人民法院关于代位权纠纷法律适用问题的答复》（〔2013〕民二他字第19号），最高法院民二庭认为：
债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款，债务人或者次债务人有权依据该仲裁条款申请仲裁，债权人非该合同一方的当事人，物无权对此提出异议。审理代位权诉讼的人民法院可依据民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼，待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。
小编认为，
依据最高法院答复，债务人和次债务人的仲裁条款具有排斥债权人代位权诉讼的效果，那么为什么不可以或者不应该在债务人与次债务人之间存在仲裁协议的情况下增设一条救济途径，即债权人提起代位仲裁申请，以确立债权人通过仲裁行使代位权的地位呢。

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