[ 卢庆波律师 ]——(2017-4-25) / 已阅7433次

【原创】新三板挂牌前控股股东及实际控制人存在违法违规情况的应对意见

新三板挂牌疑难问题与应对策略系列
作者：卢庆波高级合伙人律师
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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一、疑难问题：某有限公司计划于2016年进行股份改制，然后挂牌新三板。律师团队在前期尽职调查时发现如下问题：其控股股东、执行董事兼总经理卢某在于2008年11月21日因犯走私普通货物罪被人民法院判决判处有期徒刑5年（刑期从判决执行之日起算，先行羁押期折抵相应刑期，即自2007年2月7月日至2012年2月6日止）。其任职一直无改变。

二、该公司控股股东及实际控制人任职资格的瑕疵是否影响其挂牌新三板？
（一）这是肯定的，其行为违反了公司法的规定。公司法第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；……”。根据前述规定，卢某所犯走私普通货物罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，如执行期满未逾五年则不可担任公司的董事、监事及高级管理人员。卢某从刑期届满（含假释期满）的2012年2月6日起需逾5年即2017年2月5日后方可担任公司的董事、监事及高级管理人员。

（二）违反公司法的后果，影响其挂牌的条件。其主要依据有如下：
1、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2. 1条第（三）项规定：“治理机制健全、合法规范经营”。
2、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第三条第（一）项第2点的规定：“公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。”

三、对疑难问题的应对策略和建议。
(一)整改措施。律师进行前期尽职调查后，建议公司马上召开股东会，重新选举新的执行董事和选聘新的总经理；且建议新的执行董事和总经理不能具有《公司法》第 146 条规定的禁止担任相关职务的情形，也未列入失信名单，且最好在原公司工作，熟悉公司业务。
该有限公司控股股东、执行董事兼总经理卢某接受律师的意见，于2015年12月21日召开有限公司股东会，决议有限公司执行董事及总经理变更为其女儿，卢某本人在有限公司（包括将来成立的股份有限公司）里不再担任任何职务。
（二）应对整改措施带来负面的影响的策略。提醒公司注意，整改措施也会带来负面的影响，主要表现为：公司新增了实际控制人，影响新三板的挂牌。为此，律师建议采取应对措施予以消除。其中可考虑原控制人与新增控制人签订《一致行动协议》，且说明两控制人系父女关系，从而证明公司的实际控制权并未发生实质变化，符合“公司最近两年的实际控制人未发生变更，公司实际控制人持有的股权清晰，不存在重大权属纠纷”的挂牌条件。
（三）另外，需要提醒公司的是，举事实证明卢某在有限公司阶段担任执行董事及总经理的任职资格瑕疵不会对公司的持续经营构成重大不利影响。参考方案：
1、根据《审计报告》证明有限公司原签订的合同正常履行，业务及公司运行均如常运转。
2、说明股份有限公司设立以来已严格并规范董事、监事、高级管理人员的任免且人员均符合法定任职资格。
3、说明股份有限公司的创立大会依法召开，并设置了董事会，依法通过了《公司章程》、“三会”议事规则等制度。

四、结果：该公司于2017年2月份成功挂牌新三板。