[ 张暕逸 ]——(2017-3-23) / 已阅18428次

赋强担保公证和诉讼程序协调，主要涉及两个问题，一个是对赋强担保公证后，当事人就已经公证事项能否再行起诉；另一个是，如债权人对于赋强抵押质押担保公证向法院申请强制执行，同时债权人以保证人为被告提起诉讼如何处理？

最高法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复（法释〔2008〕17号）规定，债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。

目前的实务中，对于公证机关出具不予出具执行证书情形，法院亦会予以受理。

如最高法院（2016）最高法民申470号鸿盛公司与王国强等借款担保合同纠纷申请再审裁定书，法院认为：

根据债权文书执行的联合通知第4条、第5条、第7条之规定，债权人在向人民法院申请强制执行之前，需向公证处申请执行证书，公证处在出具执行证书时需要核查合同履行情况等内容，债权人凭原公证书及执行证书可向人民法院申请强制执行。根据本案二审判决书记载，二审庭审期间，王国强向法庭提交二七公证处于2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》。虽然案涉借款合同经过了公证，但王国强未能取得执行证书，无法申请强制执行。在此种情形下，王国强就案涉借款合同向人民法院提起民事诉讼，人民法院予以受理并无不当，鸿盛商贸公司关于此点的申请再审的理由不成立。

再如最高法院(2014)民二终字第199号李杰与辽宁金鹏房屋开发有限公司金融不良债权追偿纠纷案二审判决书，法院认为：
在存在有强制执行效力的公证债权文书的情况下，双方当事人后又对部分债权约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。在存在有强制执行效力的公证债权文书的情况下，双方当事人后又对部分债权约定可以采取诉讼方式解决纠纷，是通过合意的方式变更了可以直接申请强制执行的内容，当事人可以就该部分债权提起诉讼。该案是最高法院2016年第4期公报案例。

可见，法院对赋强公证后进行诉讼程序呈现由严变宽趋势。

根据《民事诉讼法》238条，人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书是放在同一阶位上的。公证机关出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《执行证书》，当事人据此申请执行，同时当事人能不能另行起诉公证文书未涉及的保证人呢？

有观点认为，当事人具有强制执行效力的债权文书公证书，己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据，公证债权文书并未执行完毕，故债权人不能另行通过诉讼程序，重新确认公证机关已经确认了的相同债权，否则同一实体权利上设立两个程序法上的效力，具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果。笔者不认同此观点，认为公证只是一种证明活动，赋强担保公证文书仅仅是法律赋予这种特殊的公证文书具有强制执行效力，它并无既判力，对于公证执行证书经过穷尽执行，出现终结本次执行情形后，债权人对于尚未受偿担保债权部分仍然可以再行提起诉讼。

四、债务人和担保人一并起诉

担保法解释第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

第129条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

将债务人和保证人以及担保人一案中集中处理有助减少诉累，实现诉讼经济，也可以防止裁判之间的矛盾，是实务中不错的做法。

笔者认为，同一债权物保和人保并存实现涉及担保物权制度，又涉及保证担保制度，还关涉非诉讼与诉讼和执行制度交汇，涉及问题较为复杂，实现担保物权和赋强担保公证如何进行衔接，亟待出台相关司法解释统一尺度。


附：部分高院规范性文件



福建高院

　　关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见 (试 行)

16、在人的担保和物的担保并存时，金融机构提出实现担保物权申请的，法院应予受理，但应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保实现顺序有无另行作出明确约定。如果实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。
债权人对物的担保向法院提出实现担保物权申请的，可以同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，但应注意做好两个程序裁判及执行的衔接。主债务人自己提供物的担保情形下，对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。

重庆高院
　　《实现担保物权特别程序若干问题的解答》
15条　立案受理前，立案部门应当询问申请人是否就实现担保物权提起了诉讼，如果申请人既申请实现担保物权又就相关权益争议提起诉讼的，则应当向申请人释明由其进行选择。申请人不撤回起诉的，人民法院则应裁定不予受理实现担保物权申请。

在人民法院受理实现担保物权案件后，被申请人就相关权益争议又提起诉讼的，人民法院应当裁定驳回实现担保物权申请。

浙江高院
　　关于审理实现担保物权案件若干问题的解答

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