[ 张暕逸 ]——(2017-1-7) / 已阅49903次

再来看一看我国的司法实务，支持保证人和物上保证人相互追偿的观点如：

湖北高院民二庭2016年11月《当前商事审判疑难问题裁判指引》（指导意见）第22条明确：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

案例 03：

湖北高院（2014）鄂民二终字第00078号，顾正康因与汇城公司、荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷二审判决书，法院认为：关于各担保人之间是否享有追偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》第176条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。对此，本院认为：

1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围；

2、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；

3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平；

4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《中华人民共和国担保法》第28条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第38条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。

综上所述，法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故汇城公司在承担担保责任后，向包括顾正康在内的其他保证人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，本院依法予以支持。

值得注意的是，对于湖北高院（2014）鄂民二终字第00078号二审判决，相关当事人不服并已向最高法院申请再审。最高法院认为：

申请人符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形即原判决、裁定适用法律确有错误的。已经作出（2015）民申字第1280号裁定，决定提审本案。目前并未看到最终再审判决。

案例 04：

上海二中院（2016）沪02民终4886号，何秋金等与东方公司杭州办事处、上海舜日司等金融借款合同纠纷二审判决书，法院认为：

本案存在质押担保、抵押担保、保证人担保，属于担保法意义上的“混合共同担保”，我国采取的首先是“私法自治原则”，尊重各方当事人之间的约定。物权法第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。其次是“保证人绝对优待主义”，在没有约定或者约定不明确的情形下，在债务人提供物保的场合，采取保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权。物权法第176条规定，“没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。最后，在第三人提供物保的场合，采取“平等主义”模式，承认债权人的选择权、担保人对债务人的追偿权、以及各担保人之间的相互追偿权。

案例 05：

江苏南京中院（2015）宁民终字第7596号，胡永生、谢嘉、胡霞因与曹长清追偿权纠纷二审判决书，法院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本院认为，《中华人民共和国物权法》第176条并未排除担保人之间的相互追偿权，其理由如下：

第一，该条款仅明确提供担保的第三人具有在承担担保责任后向债务人追偿的权利，并未明确规定禁止提供担保的第三人承担担保责任后要求其他保证人清偿其应当分担的份额。因此，在物权法未作出明确规定的情况下，可根据其他法律的规定或法律基本原则处理担保人相互追偿权纠纷。

第二，从公平原则讲，虽然保证人和物的担保人之间没有缔结相关追偿的契约，但两者皆是为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益。若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人进行追偿，明显有失公平。第三，从诚信原则看，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与某一担保人串通，恶意选择其他担保人承担担保责任，从而免除该担保人的担保责任，明显有违诚信原则。

据此，上诉人提出依据《中华人民共和国物权法》第176条规定曹长清无法向其追偿的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。

司法实务中，不支持保证人和物上保证人相互追偿的如：

在福建高院民二庭的《担保物权纠纷案件若干问题的研究》（指导意见）中，第2条明确：对于人保与物保并存时，担保权人之间没有约定或约定不明的情况下，作为第三人的担保人承担担保责任后，可否向其他担保人追偿的问题，物权法第176条与此前《担保法司法解释》第38条不同，采取了否定的立场，即履约后的担保人只能向债务人（即被担保人），而不能再向其他担保人追偿。其中一项理由：《物权法》第176条在没有约定或约定不明的情况下，取消担保人之间的追偿权的规定，实质上是更好地维护了公平原则。因为除非担保人之间另有明确约定，否则各担保人之间并没有任何法律关系存在。

案例 06：

如江苏南京中院（2016）苏01民终3182号二审判决书，东部路桥公司因与被上诉人王军、杨捷、施彦平、王京、原审被告瑞桓公司担保合同追偿纠纷一案。法院认为，虽然担保法司法解释规定承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，未再规定提供物权担保的第三人与保证人之间的追偿权。根据上述法律规定的变化，一审法院从立法本意角度考量，认定东部路桥公司在本案中无权向王军、杨捷、施彦平、王京行使追偿权，该认定并无不当之处。具体理由如下：

首先，担保法理论以担保发生的原因为标准，将担保分为法定担保和约定担保，根据现行法律规定，除留置权属于法定担保外，其他担保方式均为约定担保。可见担保关系的设立应以当事人意思自治为基础，在人保与物保并存的情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间并无共同担保的意思表示，担保人之间追偿缺乏法律基础。且现行法律已为分散担保人的风险设计了反担保制度，没有必要再以牺牲私法自治为代价对人保、物保并存情形下的相互追偿权提供特别优待。从本案来看，东部路桥公司与王军、杨捷、施彦平、王京之间并无关于相互追偿权的协议，亦未共同向债权人设定担保关系，故东部路桥公司关于追偿权的诉请无合同和法律依据。

其次，《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，除法律规定或当事人特别约定外，不得适用连带之债。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故不能推定担保人之间存在连带担保责任。

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