[ 朱金友 ]——(2016-8-10) / 已阅8691次

施工合同写作概要
朱金友*
摘要：施工合同组成复杂、内容庞大，是工程技术和法律技术的融合。掌握施工合同的主要约定条款及难点所在，并能够做到合同的事前救济，将有助于写作或完善施工合同文本。
关键词：施工合同；示范文本；约定条款；事前救济

施工合同纠纷是工程类纠纷的主要类型，合同无效是争议的集中表现。规范的施工合同文本，是维护合同方利益和减少施工参与方争议的关键。[1]本文将简要叙述施工合同主要内容和要点，以及事前约束性约定，方便写作应用。
一、施工合同组成部分
（一）施工合同示范文本组成部分
施工合同示范文本主要指《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），即2013版国家示范文本，替代了先前的1999版。该示范文本由合同协议书、通用条款、专用条款和对应的附件组成。此外，有作为国际惯例的“FIDIC合同条件”中文译本，内容更庞大。值得注意的是，合同文本与合同文件是两个不同的概念，合同文件包括合同文本及中标通知书等内容。
（二）施工合同示范文本补充事项
专用条款是对通用条款的补充和修改，主要是合同双方约定的具体事项。通用条款和专用条款内容不一致的，以专用条款为准。
（三）施工合同小型工程本组成结构
地方政府示范文本和普通合同文本统称施工合同小型工程本。地方政府示范文本与国家示范文本组成基本相同。普通合同文本未划分通用条款和专用条款，组成较为简略。
二、施工合同内容详解
（一）施工合同主要约定条款
合同内容一般由首部、正文、尾部和附件构成。施工合同正文即合同条款，主要条款概括如下：工程概况、定义、合同文件、工程价款、发包方工作、承包方工作、甲方代表或监理工程师、质量标准、安全施工和文物保护、工期和进度、材料设备、验收程序、工程变更、付款期限和方式、质量保修、违约责任、保险、索赔和争议解决、合同解除权、合同份数和效力等。施工合同条款可划分为四种类型，即合同制约条款、质量保障条款、价格保障条款和责任承担条款。示范文本条款较完备，其中质量验收和索赔的程序尤为复杂，普通文本则简明扼要。
（二）主要条款难点所在
施工合同纠纷集中体现在合同无效，属于合同内容违反法律规定。合同争议条款则集中在付款期限和方式、工期、质量标准和验收程序。计价标准通常分为固定总价、固定单价、其他约定方式等，合同可进一步对是否可调整合同价格及调整因素进行约定。工程款一般是分阶段支付。付款方式分三种，预付款、进度款和尾款。工期包括开工日期和竣工日期，竣工日期又分为约定竣工日期和实际竣工日期。验收标准包括约定标准、国家标准、行业标准和地方标准等，验收程序包括分部分项工程验收、工程试车、竣工验收等。具体情形见后文进一步叙述。
三、施工合同难点事前救济
（一）合同无效的情形及司法预见
承包方没有资质或超越资质，借用资质，非法转包，违法分包，合同方违反招投标法，是导致施工合同无效的五种情形。[2]合同无效工程质量合格的，可参照合同约定付款。借用资质、非法转包和违法分包，法院审理的要收缴已经取得的非法所得。在合同中应约定规范，避免合同无效导致利益受损甚至出现欺诈事件。
（二）合同违约常见形式及事前约束性约定
主要违约形式是发包方逾期付款和承包方逾期竣工及质量问题。发包方违约为主，承包方或双方违约次之。[3]付款期限和方式应约定明确并确定相应的违约金。由竞争形势决定，垫资施工逐渐普遍，并被司法实践认可，有无垫资利息根据约定。竣工期限约定要明确，逾期违约金计算方法要准确。工程验收标准应确切，应重视验收的程序时限，以及沉默视为认可签证等文件的具体情形。缺陷责任期、质量保证金的扣留以及维修程序的启动和费用承担要约定清楚。通常的纠纷都是因为约定不明确而导致争执不下，特别是违约责任不明确。
（三）延期竣工约定与优先受偿权
工程施工时间跨度大、涉及环节多，容易导致延误工期。发包人付款违约的，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算。实践中有超过约定竣工日期半年竣工，导致丧失优先受偿权的判例。[4]增加工程量签证属于合同变更一般较容易被认可，延长工期签证属于合同变更则容易被忽略。明确将延长工期签证作为约定竣工日期调整事项的，可以合理延长行使优先受偿权期限起算时间。此外，工程未完工不宜行使优先受偿权转让程序，目前没有完善的法律程序规定，且无法保障工程顺利交接和施工资质，任意拍卖或折价转让危及建筑质量和公共安全。实践中，工程未完工得以行使优先受偿权转让的案例也很少。

参考文献：
[1]张红英.无效施工合同与民事法律后果[J].天津市政法管理干部学院学报，2006. 3：72.
[2]冯小光.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J]，2004. 12：4.
[3]潘军锋.建设工程施工合同案件审判疑难问题研究[J].法律适用，2014. 7：65.
[4]丁林阳.施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定[J].人民司法（案例）， 2012. 18：72.

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