[ 邵泓涛 ]——(2016-3-21) / 已阅9010次

继承类要素式公证书的法律探讨

邵泓涛律师，13967442125 (本文作于2009年)

摘要：继承类要素式公证书的推行旨在规范公证程序，提高公证质量。司法部下发的通用格式和参考样式为公证员的工作提供了一个模板。应该说要素式公证书相对于定式公证书，给公证员个人的公证行为和对法律的理解以很大的展示空间。但同时，由于模板本身的不完善加之模板固有的禁锢作用，可能书写要素式公证书又会成为机械的要素填充式。因此，如何更好地完善要素式公证书，真正给予公证员发挥空间而又不会陷入新的桎梏，是值得每位公证同仁思考的。
关键词：继承、要素式公证书、格式

根据司法部司法通[2009]1077号《关于推行继承类强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知》，规定自2009年7月1日起在全国范围内推行继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书格式，并提供了通用格式和参考样式。《公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作。《公证程序规则》第四十二条规定：公证书应当按照司法部规定的格式制作。因此，全国各公证机构办理继承类和强制执行类公证均应当按照该格式制作。在几个月的办理继承公证、使用要素式公证书实践当中，笔者觉得使用要素式公证书对于规范公证程序、提高公证质量具有一定的促进作用。同时笔者也觉得通用格式和参考式样在符合法律规定，适应公证发展要求和适合实际使用这几方面仍然存在一些问题。
一、公证事项——继承权还是继承？
继承类要素式公证书的通用格式上公证事项都是采用“继承权”一词。这点是值得商榷的，本人认为将公证事项改为“继承”更符合法律规定，也更符合公证的办证实际和要素式公证书格式。
（一）、公证法第十一条规定的公证机构办理的公证事项中，采用了将“继承”而非“继承权”作为公证事项。学理上讲继承和继承权也是两个截然不同的概念。继承是指将死者生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。①继承权有主观和客观意义之分，主观意义的继承权是继承人在继承法律关系中实际享有的继承被继承人遗产的具体权利。而客观意义上的继承权是继承开始前的继承人的法律地位，是自然人依照法律规定或依照被继承人的遗嘱继承被继承人遗产的资格。②从这些概念中我们可以看出，继承是继承人依法取得被继承人遗产的民事法律行为。③而继承权则是一种接近于物权的权利。④公证法第二条规定了公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。也就是所公证机构只是一个证明机构，证明对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书，证明内容是真实性和合法性。公证机构并不能像法院那样成为确权机构。因此公证机构只能对继承这一法律行为进行证明，而无权对申请人有无继承权进行确认。继承权的确认只能通过法院诉讼中的确认之诉予以解决。
（二）、从公证书通用格式的内容和结论以及公证实践来看，用继承而非继承权作为公证事项更具合理性。第一，公证书列明了申请人（事实上就是继承权人）一项，说明公证书已经先入为主地确认了申请人享有继承权，否则不可能列为申请人，这在逻辑上也是不符的。如果将继承作为公证事项，因为证明的对象是继承行为，明显可以包括申请人表示放弃继承权和要求继承这两个方面，最终得出某人的某些遗产具体由某人或某些人继承的结论。这个区别，就是由于继承权和继承作为不同的公证事项导致证明对象和内容的不同而产生的结果。第二，如果将确认继承权作为公证内容，那么在公证书中就不应该存在放弃继承权（到底是放弃继承权还是放弃继承更合理，本文暂不予论述）的情形。如前所述，继承权实际上是自然人依据法律或遗嘱而享有的一种固有权利。公证书的结论只能证明某人对某人的某些遗产享有继承权，而不应再论述放弃继承权的情况。即便要论述也要在最终确定那些人有继承权后，然后写明那些人表示放弃继承权，而不是像格式中将放弃继承权的表示放在公证结论之前。第三，从公证书的结论上看，通用格式体现的公证书的结论是证明被继承人的合法继承人情况及被继承人的遗产最终由谁继承、如何继承。这就表明将继承作为公证事项更符合公证证明方式和结论。因为继承是一种法律行为，公证机构应确认继承人要继承或放弃继承权的意思表示并最终证明继承的结果，即遗产由何人继承，如何继承。反过来，如果将继承权作为公证事项，公证书的结论只能是何人对何人的遗产享有继承权。这里就不存在遗产具体由何人继承、如何继承。如果有多人享有继承权而又要由一人继承遗产的情况下，只能在公证书确认继承权后，由有继承权的人再表示放弃继承权或进行遗产分割。这样就将一个继承事项认为地割裂开来，不符合公证的实际状况。
（三）、如果是继承权作为公证事项，公证就是确认继承权，那么任何一个享有继承权的人都可以单独向公证处提出申请，要求确认其继承权。这样一来，继承权公证不但毫无实际意义，还会导致社会的混乱。试想，一人通过继承权公证，由公证机构证明其对某人的某些遗产享有继承权，并凭此去实际取得相关遗产。如果存在多个继承人的情形，相关部门的工作显然是无法开展的。事实上，继承公证需要由全体继承人（享有继承权的人）提出申请，公证机构才能受理。
二、在对申请人提供的材料的论述和认证中，仅仅详细列明材料情况及一句“本处对申请人提交的权利证明及相关证据材料进行了审查核实，对申请人及有关人员进行了询问”这样简单带过是不够的。这不足以体现证据的认证、采信过程。
从证据审查上讲，这一方面不能体现申请人提交的证明材料对公证事项而言有无关联性及是否充分，是否足以证明待证内容；另一方面，这一句话不能真实反映公证当中最能体现公证机构工作和价值所在的审查阶段情况，也就是不足以让其他人看出公证处是如何确认证据材料的真实性和合法性，从而来得出公证结论。而显然，证据审查普遍规则就是要确认证据的关联性、真实性、合法性和充分性，这样才能得出正确的结论。因此，从规范公证办证程序，提供公证质量以及体现公证工作的严肃、公正，让当事人认可公证价值——因为在继承公证中很多人认为花几千元买一份两三张纸的公证书是很不划算的，还有就是让公证员很好地融入法律职业共同体中，提高公证员的素质来讲，公证书中对证据的采证、认证过程应当参照法院的裁判文书。有人就建议公证员要像法官写判决书那样写公证书。因此笔者建议，对申请人提供的证据材料的论述和审查要分两个方面进行细化。一方面，对申请人提供的证据材料的论述，要参考司法裁判文书，除了要详细列明材料的名称、种类、数量外，还要写明申请人提供材料的目的和作用。如应写成申请人提供了死者的身份证、医院死亡证明、火化证明，用以证明被继承人的身份和死亡情况的事实。申请人提供了申请人的身份证、户口簿、亲属关系证明用以证明申请人与被继承人的关系和作为法定继承人的身份。如此等等，这样的论述也就首先解决了证据的关联性和充分性问题。
接下来，公证机构需要通过核实程序来审查证据的真实性和合法性。这一点，公证工作与司法审判有着明显的区别，因为在诉讼中存在着质证环节。法院是站在第三人的角度，根据相对抗的诉讼各方对证据的质证进行最终认定。如果诉讼当事人对证据均予以认可的，法院可直接对该证据进行确认；如果有异议，法院也可以根据相关证据规则，将优势证据作为认定事实的依据。而公证中，应当认为相对抗的双方是公证机构和公证申请人，因为公证处要防止申请人提供虚假材料骗取公证书，就必须站到申请人的对立面。不过，诉讼中法院对证据的审查对公证机构仍有借鉴作用。首先，公证机构可以参照诉讼证据规则，对某些证据和事实直接予以认可。第二，公证机构可以通过适当的方式让申请人之间相互质证。当然这里的质证不是让申请人面对面对所提供的证据的真实性合法性进行确认。而是由公证机构分别逐个询问申请人，询问证据的来源、内容的真实与否及其对证据的态度，这样做最基本的作用就是能在一定程度上杜绝申请人相互串通来其欺骗公证员。
除了写明通过询问申请人审查证据外，最重要的一点，就是要详述公证机构对证据的核实工作。公证机构审查材料可以采取向有关单位核实、调阅档案材料及询问证人等方式进行。在公证书中就应当详细写明这一过程。如对被继承人死亡事实的认定，可以写明经向医院、派出所核实，申请人提供的被继承人的死亡证明属实，被继承人于何时何地因何原因死亡。对遗产的审查可以这样论述：经实地查看及向房产管理部门和土地管理部门查询，该房屋权属明确，系被继承人与配偶于何时购买取得，现无抵押、被查封等权利受限制情形。根据婚姻法规定，该房屋属于被继承人与其配偶的夫妻共同财产。其配偶称与被继承人无关于该房屋归属的书面约定，因此该房屋的50%所有权份额属于被继承人的遗产。其他继承人对此均无异议。
通过这样的论述，能够明确公证机构审查证据的过程，解决了证据四性的认证问题，显示了公证员对证据审查、逻辑分析过程，使公证结论有据可依。这一方面有助于提高公证质量，使公证书更具有说服力，也更易于让人看懂；另一方面，这样做能体现公证机构的具体工作，体现公证的价值。
三、格式存在的逻辑问题
在继承类要素式公证书参考样式一至四中，在查明事实的论述中，第三项和第四项内容明显存在前后逻辑问题。样式的第三项论述了所有继承人对被继承人生前有无遗嘱和遗赠抚养协议的事实的确认。而第四项则论述被继承人的第一顺序继承人的情况和与之关系（无第一顺序继承人的，还要论述第二顺序继承人）。从逻辑上讲，应当先论述继承人的情况，然后再由这些继承人确认被继承人生前有无遗嘱和遗赠抚养协议的事实。否则格式中要求的被继承人的所有法定继承人这一说法就有歧义——到底是理论上的所有法定继承人还是说现存的所有法定继承人，毕竟在很多情况下，有被继承人的法定继承人在办理公证时已经死亡的情形。因此，在公证书中应当先论述被继承人的法定继承人的情况，使有多少继承人、继承人的现状都明确的前提下，再由现有的继承人来对被继承人生前有无遗嘱和遗赠抚养协议的事实予以确认。
四、对遗产的认定除了在适用法律上要明确外，对有关证明材料也要予以引用，特别是对遗产的数量、权属和可否继承的问题，除了继承法第三条和第二十六条外，对特殊情况要引用特别法和相关的材料。如对个人独资企业的财产，除继承法外，还要引用《个人独资企业法》第二条、第十七条的规定。对公司股权和股东资格的继承除了要引用《公司法》第七十六条规定外，还必须写明该公司章程中对股东资格继承的规定或写明章程中对此无规定。
如果碰到法无明文规定的情形，公证机构还要依据法理进行分析认证。最典型的例子就是有关合同权利、义务的继承问题。继承法司法解释中的规定是公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。但在实践中，合同往往为双务合同，因此继承人应继承的是合同权利和义务两方面。
五、通用格式的选择要素中有“公证员认为需要告知的有关继承的其他法律规定”，本人认为可以作为必备要素，但要修改为公证员的提示内容。即公证员在做出公证后，应提示申请人拿到公证书后还需办理何种手续才能最终取得遗产。如在继承房屋的公证书中，在证明房屋由谁继承的公证结论后，可以对继承人需要进行产权变更等事项进行提示，如写明继承人应持本公证书和其他有关材料到房管部门和土管部门办理房产证和土地证的变更登记手续。在股权和股东资格继承公证中，公证员应提示继承人凭公证书办理股权的过户交割、修改公司章程和股东登记名册并到工商登记部门进行变更登记备案等。这样的提示性告知可以作为公证的衍生服务内容，为当事人提供指导，方便当事人，同时对扩大公证影响、拓展公证的业务范围也是有帮助的。
六、在通用格式中将告知继承公证的法律意义和后果作为了必备要素，但在各参考样式中无一涉及。对于继承公证的法律意义和后果的告知并写入公证书中，也是有现实意义的。对于告知的问题，主要是解决如何告知及如何准确、完整地告知。由于我国没有实行强制公证，公证的特殊法律效力也有限，所谓公证的法律意义和后果在大多时候其实就是公证事项本身的法律意义和后果。因此继承公证的法律意义和后果也就是继承产生的法律意义和后果，经过公证也就是由有证明权力的法定机构对此予以证明真实性、合法性。
由于要在公证书中告知，告知内容必须简洁、准确。在写完申请人提出公证申请，提交材料后，就要告知继承公证的法律意义和后果，包括放弃继承和继承的法律意义和后果。公证机构应当告知放弃继承权是对继承权利予以放弃的意思表示,兼具身份行为和财产行为的性质。放弃继承权应依个人意愿，一经表示即生效力。放弃继承权后，当事人就丧失继承、取得遗产的权利，遗产由其他继承人继承。并且放弃继承权人不得为逃避法律义务或债务而恶意放弃继承权，即放弃行为不得有损其履行法定义务和债务的能力，否则利害关系人有权申请撤销。而通过继承公证可以确定遗产数量、由谁继承、如何继承的问题，公证书确定的继承人有权据此取得遗产并办理相关的诸如领取存款、房产过户等手续，从而在法律上取得对遗产的所有权。
推行要素式公证书对规范公证程序，提高公证质量及公证书的公信力具有积极意义。同时，作为要素式公证书应当更多地体现公证员的劳动及其对材料的认证、事实的认定等逻辑分析、判断过程及对法律的理解水平，让公证书成为一份注重材料、论据充分、分析精辟、结论正确的法律文书。

注释：
①魏振瀛主编，《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社，第599页。
②郭明瑞、房绍坤、关涛，《继承法研究》，中国人民大学出版社 2003年第一版 第16页。
③王胜明、段正坤主编，《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社 2005年9月第一版 第5页。
④薛宁、金玉珍主编，《亲属与继承法》，社会科学文献出版社， 2009年6月第一版，第274页。