[ 肖佑良 ]——(2016-1-18) / 已阅10116次

学者意见评析之四——盗卖他人土地泥土案

前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。

某学校因在一低洼地扩建操场需要填垫大量泥土，该校主管人员同村民杨某商量此事时请杨某代为联系，并商定每车一百二十元。杨某想到某房产公司在学校一公里处征有一块土地待开发，便私下雇用装载机及运输车辆对该土地泥土挖掘装运，卖给该学校，获款近四万元，扣除成本获利二万六千余元。某房产公司发现所征土地被挖了一大坑遂报案。公安机关侦破此案中获知，房产公司事实上亦准备在开发时挖地坑以修建地下车库，杨某的行为客观上为房产公司降低开挖预算费用近十万元。
本案如何处理存在重大分歧。对案件性质的分析论证，在方法上首先应该寻找一个各方均能接受的切入点，以搭建起讨论问题的共同平台。在刑法基础理论方面一个无争议的背景性知识为：不管对立法还是对司法来说，任何行为成罪的基本依据在于行为具有社会危害性（尽管何为社会危害性可能又存在分歧，但并不影响该依据本身的成立）。在本案中，对杨某行为性质的分析即可由此入手。
就宏观而言，杨某大规模盗卖他人泥土且获利巨大的行为，应该是有严重社会危害性的，不追究刑事责任不足以维护正常的社会秩序；至于杨某行为客观上对房产公司有利，不能成为行为无社会危害性的判断依据——应以行为自身在社区环境中通常的作用意义为依据（即使杨某事前知道房产公司已经规划挖坑，其行为仍属盗卖）。受犯罪概念所揭示之犯罪基本属性的引导，使我们对案件应适用何种法律（刑法、治安处罚法或民法）的“大类定位”问题，能够达成基本共识。
紧接的问题在于：杨某的行为究竟具有什么样的危害性？是破坏土地资源，还是侵犯财产，抑或其他？由于此类案件鲜有先例，我们在经验上对其难以概括以致无所适从。从疑难事案中，对行为自身的性质及具体危害性往往很难用通常的语言及类型予以表述，于是理论上所预设之犯罪构成模型便为我们提供了一种相对有效的分析工具，能够以犯罪构成要件的序列及其各自的规定性来衡量案件事实。这既可以找到一个进入问题的切入点，同时也为论证问题提供了一套能够交流验证规范化的分析语言。
在通常对盗窃罪构成要件的理解上，客体要件方面属于较为单纯的对财产权利的侵犯，犯罪对象只能是财产。于是，问题的焦点便又聚集到附着于土地的泥土是否是“财产”上。就常理而论，土地本身属于不动的财产，即土地在物理空间位置上是不可能移动的（伪造土地证书盗卖他人土地，由于涉及多方过错对行为人一般只能按诈骗或者伪造类犯罪处理），可以移动的只是土地上的泥土及孳生物——谁拥有土地谁当然应对泥土及孳生物主张财产性质的权利（肥沃的泥土在花市上属于待价而沽的商品）。在这一意义上泥土应当属于财物，盗卖他人泥士当然属于盗窃他人财物的行为。
如果说泥土是财产，那么该如何计算其价值及其数额呢？这才是定罪的真正难点。同样区域待开发土地的同样泥土，对土地开发者完全可能具有不同的价值。本着“同样行为同样处理”的原则，应当按照填坑类的泥土在当时当地的市价计算（行为人所付成本的大小不应考虑在内）；至于开发者事实上并不打算出售泥土获得利益或者本来就希望有人将泥土自行挖走，并不影响行为“盗窃”基本性质的成立。如果填坑类泥土在当地本身并无市价，则行为人所获数额便可作为市价计算的初始依据——行为人能够卖出泥土便说明泥土在当地具有财产价值。如此定性，既考虑了盗窃罪客体要件规定性之要求，又符合确定行为社会危害性的一般原理（按社区大多数人的价值观念衡定）；再根据具体案件的具体情况对涉案数额作适当微调，从而对案件作出合理合情也合法的处理。
评述：学者们的上述意见，体现了他们一如既往的定罪思维模式。那就是从社会危害性入手，一开始就认为杨某大规模盗卖他人泥土且获利巨大的行为，应该是有严重的社会危害性的，不追究刑事责任不足以维护正常的社会秩序。这种先入为主的定罪思维模式，首先排除了非罪的可能性，然后要解决的就是定此罪还是定彼罪的问题了。显然，这种思维的主观色彩浓厚，极易陷入主观归罪的泥淖中无法自拔。专家们尚且如此，实务部门的同志更加难免出现问题，罪刑法定原则在不知不觉中就被践踏了。
任何规范都不是放之四海而皆准的。刑法规范也是如此，所有刑法分则规范都有其特定的适用范围，这个范围就是犯罪圈。一个行为超出了犯罪圈，就不是犯罪行为了，就是行政违法行为或者合法行为了。例如正当防卫的杀人行为，执行命令枪决死刑犯的行为等，都不是刑法意义上的故意杀人行为。面对刑法分则规范，大家没有犯罪圈的概念。主要原因是刑法学理论上没有明确犯罪圈概念而存在缺陷，刑法学家自身就没有犯罪圈概念。
我国刑法规范立法具有一个鲜明的中国特色，那就是将同类的具有社会危害性的行为中的社会危害性最突出最典型的行为类型纳入刑法规范调整的范畴。因此，我们在适用刑法规范时，必须要牢固树立犯罪圈概念，从严把握好刑法规范的构成要件事实，即必须是典型的行为类型（典型的构成要件事实）才是我国刑法规范打击的真正目标。
关于四要件理论的问题。许多刑法学专家注意到了四要件难以脱罪的缺陷，却未能提出切实有效的解决方案。为此，不少刑法学者主张重构犯罪论体系，极力吹捧三阶层的优越性，这些人对三阶层的崇拜已经到了痴迷的程度。当前学界已经形成了一边倒的态势，要用三阶层取代四要件。笔者认为，这些学者并不真正了解三阶层，要么是媚洋崇外，要么是跟风起哄。其实，由于三阶层与四要件的设计者都没有犯罪圈概念，三阶层与四要件都存在缺陷，三阶层的缺陷表现为违法性阶层的冗余，四要件的缺陷表现入罪出罪机制合体同一。
三阶层中的违法性审查纯粹是多余的。符合该当性的行为必定有违法性，违法阻却的行为必定是不符合该当性的。正当防卫紧急避险等法定的违法阻却行为及超法规的违法阻却行为，本身就是合法行为，根本不存在符合“该当性”的问题。三阶层将此类合法行为人为地符合“该当性”而入罪，再通过所谓的“违法性”审查而出罪，就是画蛇添足。这里三阶层的“该当性”（刑法分则规范）作为一个价值标准，既是合法行为的标准，又是犯罪行为的标准，在逻辑上就是个彻头彻尾的笑话。不过，三阶层中的违法性阶层虽说是个笑话，但是作为一个评价标准，与有责性阶层配合，突出了三阶层语境下出罪的机制，也就突出了三阶层的人权保障功能。与英美法系的双层次语境下出罪机制相比，有异曲同工之妙。
在四要件语境下，四要件出罪入罪机制是合体同一的。这种机制存在明显的缺陷，那就是当人对案件事实作入罪考虑之后，很难自我反省再对案件事实作出罪考虑。由于入罪考虑时，对构成要件的把握并没有任何可参照的标准，凡是挨得上边的往往都作入罪考虑了，不知不觉中很容易陷入重打击轻保护的误区。例如掏鸟案、高尚挪用资金案等等。为了解决四要件在应用中容易出现偏差这个结构性的问题，办法其实很简单，就是树立犯罪圈概念。当我们针对案件事实进行定性时，首先在头脑中树立两个标准，一个是典型犯罪行为的构成要件标准，另一个是典型合法行为的标准，然后将案件事实中的构成要件与两个标准进行比对。与典型犯罪行为构成要件相比，如果四个要件相符合或者不存在明显差别，那么可以得出入罪的结论；与典型合法行为的标准相比，若四个要件符合或者接近就是无罪。介于两个标准之间的案件事实，入罪时务必小心谨慎。这样做就是要严格把握好构成要件事实的标准规格，不得随意降低标准规格的要求。四要件理论与犯罪圈概念配合默契，可以有效防止出现偏差，四要件将在实务应用中游刃有余。有了犯罪圈概念，四要件理论的优势就会突显出来，在保障人权方面甚至超过三阶层或者双层次。因为四要件语境下被告人不承担举证责任，只要在诉讼过程中向办案单位提出犯罪构成要件符合性的审查要求，办案单位就有责任证明被告人的行为符合典型犯罪行为的构成要件事实。辩护律师可以针对控方的意见和理由进行反驳，并提出自己的意见和理由。控辩双方的意见和理由，交由法官居中裁判，最终决定是否入罪。四要件在操作上经如此调整之后，围绕四要件理论的种种问题与批评，有望获得显著的进步。更重要的是，四要件操作调整后，与德日的三阶层、英美的双层次的入罪出罪机制除了形式上稍有差别外，内涵完全是相同的，内核都是主客观相统一的原则。因此，我国犯罪论体系重构论者的所谓推倒重来主张和努力，对于构建中国特色的刑法学理论体系而言，有百害而无一利，其不成熟的盲动的本质暴露无遗。
回到上述疑难事案，就会发现学者们没有犯罪圈的概念。学者们之所以觉得具有严重的社会危害性，一定要入罪追究刑事责任，是因为他们注意到了杨某动用大型挖掘设备和运输车辆，获纯利二万余元。接着，学者们很快就发现定盗窃罪存在的现实困难，那就是泥土作为财物如何计算价值和数额。一旦树立了犯罪圈概念，积累了丰富的实务经验之后，面对上述疑难事案第一印象是不构成犯罪的。此案可以这样理解，杨某所盗挖的泥土本身没有价值可言，不能构成盗窃罪，杨某的获利是承包泥土填垫工程所获得的劳务收入。事实上，一般人不会把泥土视为财物，通常情况下泥土也不是财物。最终杨某能否成立犯罪，只需考虑泥土成为财物的特定情形。若案发地的确存在泥土买卖的市场，泥土明码标价，则杨某可以成立盗窃罪。本案并不是这种情形。事后发现，杨某的行为对原土地业主不仅没有损害，相反还节省了大笔开支，因为业主拟建地下停车库本身就需要开挖土方。因此，本案杨某的行为不需要考虑追究刑事责任。如果杨某擅自开挖土方的行为，给业主实际造成了经济损失，也只能作为民事侵权案件处理。因为杨某的行为不符合任何刑法分则规范。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，第274页