[ 肖佑良 ]——(2016-1-15) / 已阅5429次

学者意见评析之三——盗采国家封闭矿体案

前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。

案例：某地一矿体已开采四十余年，在地下形成纵横交错的数百公里的坑道，致地面多处出现塌陷。当地政府考虑地面城镇公共安全，放弁尚存的大量矿源而封闭矿山并明令禁止开采。当地村民吴某等七人，选择离坑道最近处自行掘引洞进入，主要以挖“矿柱”（正常开采时为起支撑作用而在开采面中心区人为留下的富矿）方式盗挖矿石约三吨，销赃获款一万五千余元。本案在处理时当地派出所反映，长期以来该封闭矿体不断被盗采，有挖引洞即被抓获的（无法计算数量），有运出洞口尚未销赃即被抓获的，还有动用炸药炸矿柱的，等等。
本案中吴某等人的行为无疑具有极大的社会危害性，应当追究刑事责任，但究竟构成何罪争议很大。并且，司法处理案件同从学理上分析个案有所不同；在学理上定罪往往只是简单地就案论案，而司法却是在案件同社区的多种联系中处断案件，必须考虑案件处理后给社区带来的方方面面（正或负）效应。对本案的处理即非常典型地折射这方面的问题①。
分析伊始，需要按照客体要件对疑难事案在分则“罪海”中具体定位的功能，确定吴某等人的行为究竟侵犯何种法益。粗粗考虑，大致涉及三方面法益，即矿石的财产权利、地面城镇的公共安全和国家对矿产资源的管理秩序。若将吴某等人的行为视为侵犯财产权利，则对应的是盗窃罪；就盗窃罪犯罪构成之规定而言，本身并不会有太大的争议。但问题在于：若本案定盗窃罪，那其余类似案件又该如何处理？挖引洞的、捡拾的、挖了未收拢的、运出未卖的，难道这些行为就不是盗窃行为么？（属于预备或者未遂）是盗窃又该如何计算涉案金额而定罪呢？显然，对吴某等人的行为若定盗窃罪，并未切中案件的主要危害性，且可能违背“同案同判”的执法原则①。
若将吴某等人的行为视为危及地面城镇的公共安全，则只能对应“以危险方法危害公共安全罪”。应当承认，吴某等人的行为其主要危害是针对公共安全的——国家正是考虑地面公共安全才被迫放弃矿产资源而封闭矿山的；继续乱挖滥采肯定会影响公共安全——所有此类行为在主要方面均不同程度具有这种意见（包括捡拾行为，其他也会逐渐导致坑壁裸露垮塌）；以此定性才是最有针对性和教育意义的（即使情形显著轻微不予定罪的）①。
但以我国刑法对“以危险方法危害公共安全罪”罪状的明文规定审视，则又明显存在相悖之处。一则除采取爆炸性方法外，其他盗挖行为并不具有“危险方法”之属性，即在物理性质上一次性的实施并不足以造成大范围的人财损伤；二则所有此类行为均无法证明其会发生“危害公共安全”的现实危险——均属一种高度抽象且不知将来何时才会发生的危险，而非具体危险（即使发生具体危险，同样也很难证明同哪一次行为直接相关）。在刑法明文规定的约束之下，即使有其他重要理由也只能退出①。
若将吴某等人的行为视为侵犯国家对矿产资源的管理秩序，则对应的是非法采矿罪。定该罪虽然在立法精神上似有不妥——该罪保护的是矿产资源，而本案中国家已经放弃“资源”转而为保护公共安全，但在字面规定上却并无直接冲突——完全可理解为“未取得采矿许可证擅自开采的”。如此定性，既不违反罪刑法定原则，也大体能保证罪刑相适应的原则的实现（毕竟盗采矿石是一种笨重的体力行为，最高判七年有期徒刑足矣）；客观上即对诸被告人有利（定此罪处刑最轻），也可以囊括对所有的此类行为的法律定性处罚——对挖引洞、捡拾矿石一类情节显著轻微的，可按矿产资源法或治安处罚法给予行政处罚①。
评述：该案例从学者们的论述看，考虑的内容实在太多了，体现了面面俱到的逻辑思维过程。其中，每一过程每一步骤，都不能有任何差错，否则结论就会出现偏差。这种定性模式既不容易学会，也不容易应用好。或许是没有找到其他方法路径的缘故，法学家不得不花大量时间学习和应用这种传统的定性方法。事实上，还有一种更便捷的定性模式，那就是直接定性法。这种方法是以案件事实为大前提，以法律规范为小前提，如果能够从大前提中直接归纳出小前提来，就按此小前提定性。这种方法强调案件事实清楚，事实认定杜绝出现比较大的偏差，这是准确定性的前提条件。无论案件发生在那个领域中，与该领域相关的基本常识，都要学习和掌握好，这是准确认定案件事实的基础。
研究发现，任何一个刑法规范，任何一个罪名，都是有其适用范围的。在其适用范围内，有典型的行为类型，有非典型的行为类型，其中非典型的行为类型就是此罪名的疑难案例。直接定性法不仅要求熟识典型的行为类型，而且更要熟识非典型的行为类型。当我们通过大量地阅读疑难案例之后（至少三千个以上），各个罪名都将在大脑中留下典型行为类型和非典型行为类型的印象。然后，当遇到新的疑难案例时，先前的案例分析的经验和印象会给人提供参照和比较，从而使人能够对案件事实所可能对应的法条进行迅速的定位与匹配，直接得出案件的定性结论。应用直接定性法解决疑难案例，目光和思维只集中在案件事实上，心无旁骛，省略了传统方法中的许多不必要的考虑和过程，直接切入主题。就上述案例而言，直接定性法根本不会考虑定盗窃罪和以危险方法危害公共安全罪。道理很简单，未开采的矿产不属于刑法意义上财产，采矿行为根本谈不上是什么“危险方法”，直接考虑能不能成立非法采矿罪。然而，从非法采矿罪修订前后的构成要件来看，本案的事实不能提取全部犯罪构成要件，结论就是无罪。用直接定性法操作起来，过程变得非常简单，耗时有时甚至以分钟计，是传统定性方法根本无法相比的。直接定性的过程简约准确高效，但并不代表不需要释法说理。其实，解决定性之后，再进行有针对性的释法说理，不必要的全部省略，篇幅短小精炼，更有说服力。
传统的定罪模式，从社会危害性入手，很容易陷入主观归罪的泥沼中。本案专家分析意见就是这样：一开始就认定行为人的行为具有极大的社会危害性，应当追究刑事责任，结果把定性问题演变成为定何种罪名的问题了。这种先入为主的思维，如果与张明楷教授倡导的所谓实质解释论结合起来，行为人必然难逃牢狱之灾。本案的专家意见正好印证了这一结论。由此可见，传统定性方法容易因案件事实认识产生偏差而导致定性错误，这是需要高度警惕努力避免的。事实上，所谓吴某的行为具有极大的社会危害性，并不符合实际。理由是，这个矿开采了四十余年，在地下形成纵横交错的数百公里的坑道，致地面多处出现塌陷，因而被迫封闭并明令禁止开采。试想想，大规模开采了几十年，致地面多处出现塌陷，都不谈极大的社会危害性，行为人才开采了三吨矿石，价值才一万五千余元，何谈具有极大的社会危害性呢？

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，第272页