[ 刘国良 ]——(2015-12-31) / 已阅8034次

案例:被告人谭某，系国有N公司业务员。2006年年底，谭某与另一业务员陈某代表公司在广州按合同接受37200打进口“引擎整修剂”时，陈某发现溢货现象，即港商多发了货，陈某将此事告知谭某。谭某经清点后认为溢货300打，并要陈某勿将此情况告知别人。几天后，谭某将此300打整修剂以每打280元的价格卖给个体经营者王某，并要王某将8．4万元货款汇至谭某原来工作过的S外贸公司的账户上。S外贸公司的财务人员按照公司总经理的指示，从银行提取现金3．1万元交给了谭某。谭某则以个体经营者王某的名义，以借款为名填写了借支单。案发后谭某供述称，S外贸公司给他的3．1万元，是他为自己原来工作过的单位做了8．4万元“贡献”后所得到的奖金。后经查证，溢货实为210打。
对本案的定性，有三种意见：第一种意见认为，谭某卖给王某的300打整修剂均属国家财物，谭某的行为构成贪污罪；第二种意见认为，谭某所侵吞的财物中有210打是港商多发的货物，所有权当属港商，既非国家财产，也非集体财产，故谭某的行为不构成贪污罪，仅是民法上的不当得利，对于私自卖掉的属于N公司的90打整修剂应认定为贪污罪；第三种意见认为，谭某卖掉溢货210打的行为属于违反海关法的一般违法行为，不构成犯罪，谭某误将属于N公司的90打变卖属于对象认识错误也不构成犯罪。
1．以上三种意见哪种是正确的?为什么？
2．谭某的行为是否属于民法上的不当得利?为什么?
3．谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖是何性质?为什么?

结论:
1.第一种意见正确，即谭某卖给王某的300打整修剂均属国家财物，谭某的行为构成贪污罪，这一意见正确。因为，本人认为，贪污罪中单位对国家财产的占有不一定必须具备合法性。
2.谭某的行为不属于民法上的不当得利，而属于刑法上贪污罪中的窃取。因为，本人认为谭某的行为已经超过了民法所能调整的范围了，应纳入刑法的调整范围。
3.谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖，是犯罪性质。因为，本人认为不能够孤立的看待谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖这一行为，而是要把这一局部行为置于整个溢货转卖行为中去分析评价。

法理评析：
1.同一个案件中同一行为人的同一个行为，之所以会有三种不一样的处罚意见，实质上是因为，三者对贪污罪中单位对国家财产的占有是否必须具备合法性，抱有不同见解。比如，第一种意见对此就持否定态度;而后两者对此都是持肯定态度。
那么，到底贪污罪中单位对国家财产的占有是否必须具备合法性呢？对此，张明楷教授认为，在贪污罪中，行为对象必须是公共财物，但是不应该要求单位对公共财产的占有必须具备合法性。【1】即本人基于张明楷教授的观点，认为还是持否定态度为宜。
因而，本人认为第一种意见正确，即谭某卖给王某的300打整修剂均属国家财物，谭某的行为构成贪污罪，这一意见正确。

2.一般而言，民法上的“不当得利，指无法律上的原因而受利益，致他人受损害者，应负返还的义务。”【2】而不论是从我国大陆地区民法上的不当得利的类型，还是构成要件等方面来看，谭某的行为也完全不属于民法上的不当得利。【3】
因此，本人认为谭某的行为不属于民法上的不当得利，而属于刑法上贪污罪中的窃取。

3.诚如刑事实证学派的代表人物加罗法洛所言:“犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。”【4】即认定犯罪，是一个非常难以把握的事情。
但是，我认为可以从犯罪的实质来寻找出认定犯罪的方法——马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中精辟地指出:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”【5】而刑事古典学派创始人贝卡里亚也曾说:“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”【6】要而言之，行为人犯罪与否可以根据行为人行为的社会危害性来加以判断。
言归正传，本案例中谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖，是否属于犯罪性质呢？本人认为要弄清楚这一点，就不能够脱离谭某整个溢货转卖行为，进而来分析评价谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖这一行为。
换言之，本人认为要把谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖这一局部行为，置于整个溢货转卖行为中来分析评价。一旦，将其置于整个溢货转卖行为中，那么我们就可以很明显的得出结论——谭某误将属于N公司的90打整修剂作溢货转卖，是犯罪性质。
并且若不将其置于整个溢货转卖行为中来分析评价，不认定其为犯罪性质，那么这样会有以下两方面弊端产生:
第一方面，这样会违背立法者对刑法贪污罪以及民法不当得利的立法原意，极大削弱刑法对公共财产的兜底性捍卫能力，并给予了犯罪分子减轻或免除刑法处罚的机会，最后造成广大人民群众对法律权威的极大不信任。
第二方面，这样还会增加司法工作人员的工作量，尤其是证据收集与查实的工作量，进而影响整个诉讼活动的顺利进行。【7】


参考文献:
【1】结合张明楷教授对整个贪污贿赂罪的解析，本人认为对公共财物的占有之要求不宜过于严苛。具体参见张明楷:《刑法学》(第四版)，第二十五章·贪污贿赂罪，法律出版社2011年版，第1044——1086页;关于本文讨论的贪污罪的相关解析，请参见第1045——1049页。
【2】引自王泽鉴:《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第2页。虽然，王泽鉴先生的论著《不当得利》主要是在我国台湾地区民法的基础上来进行学术探究的，但是纵观全著我们亦不难发现民法上的不当得利与刑法上贪污罪中的窃取，这两者还是泾渭分明的，即谭某之行为远不属于民法上的不当得利，而确系刑法上贪污罪中的窃取。
【3】这一点，我就拿司考为例，司考层面而言根本就不可能将类似于谭某的行为评价为民法上的不当得利。具体参见钟秀勇:《钟秀勇讲民法》，中国政法大学出版社2014年版，第302——310页。
【4】参见(意)加罗法洛:《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第21——22页。
【5】《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。转引自高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第六版)，北京大学出版社2014年版，第41——52页。
【6】参见(意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第25页。
【7】这一点，可以从证据之于诉讼的关键性略见一斑。具体参见文世楚:《诉讼与证据》，2015年11月24日，载法律图书馆网，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26415。