[ 张鸣 ]——(2015-9-19) / 已阅8035次

信贷资产证券化问题研究（一）
---兼论公证在其中的运用
作者：张鸣，江苏省南京市南京公证处 公证员

摘要：信贷资产证券化凭借其在加强基础资产流动性、改善资本结构、降低企业融资成本、分散信贷风险等方面的独特作用，已经成为国际金融领域主流的融资方式。对我国而言，资产证券化模式可以让经营性资产真正“活起来”，从而为解决当前融资难、融资贵的问题，盘活存量资产、增强资产流动性，创造良好的金融环境和资本条件。目前，我国的信贷资产证券化正处于起步阶段，很多问题还有待明确和实践的检验。为此，笔者试对信贷资产证券化过程中的相关问题做些研究，并对公证机制在其中所能发挥的作用做些粗浅的探析，以期对我国信贷资产证券化的健康发展起到积极的作用。
关键词：信贷资产 证券化 公证
一、信贷债权转移后，抵押权何时生效问题
在以信贷债权作为基础资产的证券化过程中，有观点认为，信贷债权转让后，为债权提供担保的抵押权（本文指不动产上的抵押权）并不能自动转让和生效，待受让人办理完抵押权变更登记后才能获得抵押权效力，并列举了《物权法》第一百八十七条、《城市房地产抵押管理办法》第三十七条、《土地登记办法》第四十四条作为立论的依据。
对此观点，本文认为：主债权转让时，如当事人间没有相反的约定，抵押权自动随主债权一并转让，并自通知债务人时起对其发生法律效力。债权受让人在取得主债权的同时可以直接成为抵押权人，办理抵押变更登记并不是抵押权转移的生效要件，而应是权利完善的功能和对抗效力。具体来说：
第一、我国《合同法》、《物权法》中均有关于抵押权随债权转移的明确规定。《合同法》第81条、《物权法》第192条都对作为从权利的抵押权何时随主债权转移做出了规定。从中我们至少可以得到这样的结论，除了法律另有规定、当事人另有约定或从权利专属于债权人自身以外，原债权人转让债权后，担保该债权的抵押权一并实现转让，受让人在取得主债权的同时可以直接取得抵押权效力，法律并未有受让人在取得债权后还需要对抵押权办理变更登记才能获得抵押权效力。
从立法逻辑上讲，对于抵押权转移何时生效这种直接影响民事权利效果和交易安全的实质性问题，按照我国立法习惯，如果立法机关认为应当以办理变更登记作为抵押权转移生效的要件，那么必然会在上述法律条文中单列一款或是采取“但书”的形式来予以明确，而事实上并未有如此的规定。至于《城市房地产抵押管理办法》和《土地登记办法》的规定，因两部《办法》都属于效力位阶低于法律部门规章，自然无权对抵押权的民事权利进行重定义，更何况部门规章要求变更登记的出发点也是为了行政管理的需要，提高工作效率的考虑，并非对实行民事权利的干预。最后，值得一提的是，作为大陆法系债法代表的德国民法典和与大陆具有共同法律渊源的我国台湾地区民法中也都有“让与债权时该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人”的规定，亦可为之佐证。
第二、抵押权随债权一并转移是否真的与物权登记公示原则冲突。我国《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”单从字面上理解，抵押权（这里指不动产抵押权）作为担保物权的一种是应当遵循物权登记原则，否则会导致抵押权的转让无效。但是，本文认为抵押权随主债权一并转移正是符合物权登记原则本意的。
首先，《合同法》已经明确主债权转让时从权利抵押权一并转移，《合同法》中的规定作为涉及物权的特别规则，应当优先适用。同时，登记公示原则的本质是为了“鼓励资产流转，提高配置效率，维护交易安全”，所以只要符合该本质特征的活动都应被视为符合公示原则。抵押权担保的对象是债权而非债权人，抵押权随债权一并转移并非是为全新的债务关系设立一个新的抵押权，而是为了确保抵押权依然发挥担保功能，继续时刻守护已被转让的基础债权而已。从债务内部来看，因债务内容早已固定，承担事实已经明确，债权债务关系的内容并无实质性变化，单向的债务结构、风险因素并未增减，变化的仅仅是债权人一方信息且债务人已经明确履约对象；从债务外部来看，利益流动方向未发生改变，社会辨识度和评价结果、的交易安全性未产生任何实质性的变化，抵押权所担保的债权仍然是原先设立抵押时的债权，原本已经登记的抵押权效果依然完整的存在未受任何影响。
其次，如果机械的理解和适用物权登记规则，强调转让抵押权必须办理变更登记手续，那么，就会出现这样的尴尬局面，抵押权与债权相隔离，债权丧失担保。因为，抵押权是为债的履行提供担保，其功能和从属性决定其应当始终与债权相伴，守护基础债权的实现，自然其就应当随债权的移转而移转，随债权的消灭而消灭。如果硬要求抵押权转移以登记作为生效的要件，那么从债权转让后到登记机构办理完毕抵押权变更登记的空档期内，基础债权和抵押权必然出现分别归属不同主体的情况，这有悖于抵押权的从属性质和担保功能。而且，现实中办理变更登记是需要抵押人协同的，所以只要抵押人不予配合，变更登记手续就会难以完成，债权就会面临转移了却也丧失担保的尴尬局面，这不仅与担保立法的初衷背离也明显不符合市场经济的对交易安全的要求。
第三、国家司法机关对此的态度。最高人民法院的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中的第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”，该条明确了关于抵押权随债权转移后无需重新办理变更登记。虽然该解释的适用对象仅仅是华融、长城、信达、东方四家资产管理公司受让的四家国有商业银行的不良信贷债权，与一般债权相比有政策上的特殊性，规定不具有普遍适用的效力，实践中不能扩大其适用范围。但是，随着国家金融市场的进一步开放和透明，四大国有AMC的特殊政策光环正逐步褪去，与其他金融机构平等竞争将是大势所趋，所以，从这条规定其实可以看出最高司法机关的意图是认可抵押效力的，即在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。
第四、办理抵押变更登记的权利完善功能和对抗效力。综上可知，抵押权办理变更登记并非抵押发生转移效力的要件，但是，依据我国《物权法》，办理登记还具备公示效力和对抗作用，所以，债权转移后前往登记部门办理抵押变更登记可以起到进一步完善权利功能和发挥对抗的效力。主债权转移后，通过对从属的抵押权办理抵押变更登记，同步公示的抵押权人和实际的抵押权人，完成权利外观和权利实质的一致，使得公示信息与真实情况相符，抵押关系在发生变动后可以及时为社会所知晓，消除可能的风险和信息不对称障碍，避免“权利外观”带来的信赖损害，提高交易的安全性，使权利得到法律全面的保护。
二、公证在其中的运用
信贷资产证券化的基础是债权人向SPV合法转让作为基础资产的信贷债权。根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”所以，债权人向债务人履行通知义务是确保债权转让对债务人发生效力的关键。实践中，银行（小贷公司）作为债权人，多采用向债务人邮寄书面通知文件的方式来完成通知义务。而对通知债务人的事实进行高效、权威的证明和固定，对后续的证券化流程安全、稳定运作具有重要的意义。依据我国《民事诉讼法》、《公证法》和相关司法解释，公证机构作为法定的独立第三方证明机构，其出具的公证书所具有的证明力是最佳的，邮寄书面通知文件的行为如果通过公证予以保全，形成的证据将具有最佳的证据效力。
所谓邮寄保全公证，是指公证机构派员亲临邮寄现场，依据客观、公正的原则，证明当事人以直接送达、邮寄送达、发送数据电文等方式送达文书的行为和过程的活动。公证机构通过参与保全债权人邮寄通知文件的全过程，可以实时对邮寄的情况进行记录，对邮寄的事实予以固定，并通过公证书的内容形成无可辩驳的证明力和权威性证据。同时，保全公证事项作为公证行业的常规业务，不仅公证操作模式非常成熟专业，而且其在社会大众和司法机关中的认可度也极高，公证文书更易被相对方采信，从而更好地节约成本，提高办事效率。即使进入诉讼诉讼环节，从司法实践来看，公证书所反映的事实在诉讼中无需举证，公证书的采信率极高，使用做成公证书的证据可以极大地降低举证不力的后果，并明显的缩短诉讼耗费。