[ 张鸣 ]——(2015-6-16) / 已阅13739次

公证在遗嘱信托中的价值研究

作者：张鸣 江苏省南京市南京公证处 公证员


摘要：虽然我国在2001年就制定了《信托法》，但至今我国的遗嘱信托业务却并未能得到实质性的发展或是重视。继承、信托两大财产法律体系内容的严重滞后同当前大资管时代背景下社会大众与日俱增的财富管理需求形成了鲜明的反差。当前，伴随着党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定的实施，“依法治国”成为全社会生产生活的主旋律，遗嘱信托的发展迫切需要法律的支持和保护。而我国公证制度特有的预防性司法证明属性，公证遗嘱、继承完善的法律理论体系，公证机构长期办理遗嘱、遗产继承积累的丰富实务经验，以及遗嘱公证的广泛社会认知度，这些都使公证与遗嘱信托之间具有最佳的契合度和天然的结合性。所以，守护遗嘱信托乃是公证应有之义也是公证的本质属性使然。

关键词：遗嘱信托 风险隔离 财富传承 公证价值

一、问题的提出

我国古代的《离娄章句下》中有云：“君子之泽，五世而斩”。在古人看来，无论祖辈开创的事业如何辉煌，在经过数代挥霍之后其积累的家业也就消耗殆尽了。当前对国内的“创一代”企业家们来说，未来的5至10年将是他们大规模步入退休的阶段，而如何实现企业平稳接班，怎样保障积累的财富安全和传递给后代，越来越成为摆在眼前的紧迫问题。而传统的遗嘱继承、购买巨额保险等方式虽然可以实现传递财富的功能但是均无法实现家族财富的保全和永续传承目标。
于是，社会需求的客观存在使人们最终将目光投向了遗嘱信托。遗嘱人利用信托机制的灵活、代际传承功能和风险隔离效果，得以自由安排在其去世之后的遗产管理计划，制定具体的财产管理和分配规则，实现家族财富的永续传承等。与此同时，伴随着收入不断增长、财富不断的积累，国人资产管理的意识逐渐养成并开始成为社会的普遍共识，遗嘱信托作为重要的资产管理工具也越来越多的受到社会的关注。
虽然我国在2001年就制定了《信托法》，但至今我国的遗嘱信托业务却并未能得到实质性的发展或是重视。究其原因，一方面由于我国历史上一直未真正产生信托管理财产的社会文化和传统，大众对遗嘱信托普遍缺少了解，社会实践极度缺乏；另一方面，受当时立法经验和条件的限制，现行《信托法》在最初制定时坚持“宜粗不宜细”的立法原则，对信托基本规则定义存在空白和模糊不清的地方，导致横跨继承、信托两大法域的遗嘱信托制度苍白无力。遗嘱信托仅仅是在法条中“被提及”而已，关于遗嘱信托的设立、规则、执行等基础问题均未回答，可以说遗嘱信托制度长期处于我国法律体系中一个被遗忘的角落，基本未实际运用过。
同时，诸如信托财产转移规则、信托登记制度等必备的配套规范也处于“有法可依，无规可循”的尴尬境地，继承、信托两大财产法律体系内容的严重滞后同当前大资管时代背景下社会大众与日俱增的财富管理需求形成了鲜明的反差。面对社会强烈的需求，如何找寻合适的方式实现遗嘱人的信托意愿，守护家族财产的安全，是遗嘱信托得以发挥功效的前提，也是促进社会稳定和持续发展的重要保障。
当前，伴随着党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定的实施，“依法治国”成为全社会生产生活的主旋律，遗嘱信托的发展迫切需要法律的支持和保护。而我国公证制度特有的预防性司法证明属性，公证遗嘱、继承完善的法律理论体系，公证机构长期办理遗嘱、遗产继承积累的丰富实务经验，以及遗嘱公证的广泛社会认知度，这些都使公证与遗嘱信托之间具有最佳的契合度和天然的结合性。所以，守护遗嘱信托乃是公证应有之义也是公证的本质属性使然。为此，本文试对公证在遗嘱信托中的作用和具体参与路径做些粗浅地探讨，以期为我国遗嘱信托制度建设和推动公证的创新发展起到积极作用。

二、认识遗嘱信托

所谓遗嘱信托（testamentary trust），是指遗嘱人（委托人）以遗嘱的方式建立起委托人、受托人和受益人之间的信托关系，由受托人在遗嘱生效后以信托方式管理和处分财产的过程。遗嘱信托包括生前和死后两阶段，即遗嘱人（委托人）生前在遗嘱文件中明确载明基于对受托人的信任，自愿将自有合法财产在其死亡后托付给受托人，用于实现信托目的；受托人在遗嘱人死后，恪守信托目的和义务，以信托机制为运作基础，为受益人的利益或为特定目的而管理或处分信托财产。遗嘱信托作为一种特殊的财产关系和信义契约，通过受托人利用信托制度独有的信托财产独立性保护原则以及灵活务实的处理信托财产的能力，以信托机制强化和完善原本主要由继承制度参与的财产传承和受益人保护事务，不仅保证了家庭财富的安全和代际传承，还最大程度实现了立遗嘱人的意志在时间与空间上的体现和扩张。
包括我国在内的大陆法系国家普遍在信托法中规定了契约信托（生前信托）与遗嘱信托（死后信托）在设定信托关系时同等的法律地位，所以遗嘱信托作为信托法的重要组成部分，理应受到应有的重视。遗嘱信托独特的法律构造和功能特性为遗嘱人生前意愿得以在其死亡后继续贯彻实施提供了实现路径。受托人以信托目的为宗旨，以彰显委托人（遗嘱人）意愿为己任，凭借自身的专业素养，管理和处分信托财产，其运作信托财产的效果就如同是委托人（遗嘱人）自己在操作一样；信托财产独立存在，不受继承、遗产税费的侵蚀和分割，可以如遗嘱人在世时一样有效的发挥效用；信托受益人作为受托人服务的对象，其利益能够按照信托文件规定受到最佳的维护和实现。综合来看，遗嘱信托的具体功能可以归纳为：避免后人遗产纷争、优化遗产分配方式、增强遗产规划的可变性与个性化、使信托财产避免外界追及影响、对所负担供养者作适当生活或教育上安排、合法地避免缴付高昂的遗产税等。
考察继承制度和信托制度的历史发展脉络后，我们可以清楚的看到，人类社会财富创造能力和财富积累手段的不断革新，促使人们对个人财产支配自由度和财富传承程度的需求不断提高。伴随着民事私权内容的不断变化和丰富，这两大财产制度也相应的不断调整形态和内容，并各自演化和成熟。所以，继承制度和信托制度之间相同的产生背景和发展轨迹，以及两者之间在保护财产流转和分配上近似的特征，使得两种制度之间天然存在相互作用和不断融合的情况，“相似相融”的特性使得遗嘱信托制度的产生就成为了必然。而遗嘱信托作为横跨继承、信托两大法域的衍生型财产法律制度，无论其产生是继承制度向信托领域的延伸，还是信托制度向继承领域的扩展，最终都反映了继承制度与信托制度相互吸收、优势互补、彼此融合的结果。所以遗嘱信托在具备传统继承制度特征的同时又获得了信托机制对继承制度缺陷补强效果，其最显著的特点主要是：
1、通过信托财产独立性和引入受托人管理机制，强化对委托人意愿的实现效率，减少家庭成员因内部沟通不畅和争产导致不和的情况。在信托关系建立之后，信托财产是独立于委托人、受托人和受益人的，独立性原则保障了信托财产的风险隔离效果，不受包括来自家族和外界各方的影响和制约，保障信托财产得以按照委托人设定的信托目的发挥财产效益。而信托原理的委托人(遗嘱人), 受托人和受益人三方当事人架构，使得受托人即使与家族无亲属关系也可以主角的身份全程参与财产流转, 打破继承活动仅局限于家族内部的旧有模式，介入原本封闭的家族继承事务范围，有利于理顺各方的关系，正确引导诉求。
在遗嘱信托的执行过程中，受托人以实现委托人意愿为己任，以受益人利益最大化为目的，以信托法律和信托机制为基础，凭借中立的职能定位，可以很好的协调家庭成员、受益人之间的关系，缓和由于信息不对称、沟通不到位造成的对财产处理的矛盾，平衡受益人和家庭亲属之间在遗产处分认识上的微妙差别。通过对信托遗嘱的功能展示，让所有的家庭成员都可以准确、充分的了解立遗嘱人的心愿，尊重和理解死者的遗愿，进而理性的看待信托遗嘱的价值，配合遗嘱信托的执行，不因争产而挑起家庭纠纷，降低财产流转过程中纠纷的出现概率，同时大大降低财产处理的各项税费成本, 提高财产流转的效率。
2、更加充分保障遗嘱人的遗嘱处分自由，克服传统遗赠、遗嘱对遗嘱人自由意志干涉的不利弊端。传统遗赠分配规则中，按照《继承法》的规定，遗嘱受益人只要是法定继承人以外的都被定义为受遗赠人，遗赠人死亡进入遗赠执行阶段后，而受遗赠人必须在继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示，虽然两个月的限制性规定在督促受遗赠人及时主张权利、提高财产的流转效率方面有其合理性，但是，继承法中未明确规定受遗赠人向谁和怎样做才算是有效表达接受遗产的意思,也没有对因合理阻却事由造成无法及时行使权利的配套平衡、救济措施。国家对于私权过度规制的结果最终可能导致现实中当遗嘱人死亡后,受遗赠人出现各种主客观原因无法及时做出接受遗赠的意思表示，从而无法顺利取得遗产，不仅可能引发家族成员之间的矛盾，而且也造成遗嘱人处分财产的意思自由和目的无法实现。
同时，在传统的遗嘱执行过程中，如果出现与遗嘱人在订立遗嘱时完全不同的情况时（比如子女婚姻变化、生活质量改变、家庭成员出险等），由于执行过程缺乏动态调整机制，即使明知继续执行遗嘱会明显不符遗嘱人的心愿，但是碍于法律的硬性规定和遗嘱的死因行为特点，也只能继续机械的执行遗嘱，而这实质上是对遗嘱人真实意思自由的限制。而且，在机械的执行过程中，由于无视现实情况的变化，执行中会引起家庭亲属的不满，执行结果很可能引发亲属之间的矛盾，甚至升级到对簿公堂的程度，可以想见，如此这般结果绝非遗嘱人立遗嘱的本愿。
在遗嘱信托制度中，上述的两大财产继承的弊端均被合理的消除。一方面，受益人(受遗赠人)是否做出接受财产的意思表示对于遗嘱信托的生效没有影响，依据《继承法》和《信托法》的规定，只要遗嘱人死亡且受托人承诺信托时遗嘱信托成立且生效，受益人的表态不再构成对于财产分配关系建立与否的决定因素，从而克服遗赠制度不能充分实现遗嘱人的意思自由和财产分配的缺陷。另一方面，当事人在订立遗嘱信托死亡后，即使现实情况发生变化，由于存在信托目的这一根本原则，受托人得以根据实际情况的变化及时同步调整信托行为，确保信托财产始终以最佳的状态为受益人提供收益，确保受益人的利益始终可以最大化呈现，忠实的履行遗嘱人的意愿，动态的实现财富传承的目标。
3、有效发挥遗产整体的功效，为维护遗产价值提供保障。在传统的继承模式中，如果继承人是多人，在处理不宜分割的遗产时（比如房地产），按照《继承法》第二十九的规定，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。但是，现实中，由于继承开始后所有继承人对遗产处于共同共有的状态，而继承人之间对遗产处分的不同想法经常导致遗产的管理处于混乱状态,在对部分继承人采取折价、补偿分配遗产利益时容易引发对分割价值的纠纷。同时，传统的遗产继承模式下，继承人在取得遗产后，是否能够完全发挥遗产的效用和价值，也是值得考虑的。毕竟，遗嘱人的心愿除了传递遗产外，还希望受益人能够更好地利用遗产，发挥遗产的价值更好的生活，绝不会希望遗产在继承后很快就被挥霍或折损价值的。
遗嘱信托生效后，受托人直接参与遗产的管理, 避免原来继承过程中可能出现的遗产价值贬损的情况。当前，除个人作为受托人外，机构受托人主要以信托公司为主，按照遗嘱信托的内容，遗产作为信托财产转移给了受托人后，信托公司作为专业资产管理机构，可以对遗产进行专业化的管理和处分,确保资产的保值和增值，充分体现委托人的意愿。而在遗嘱执行过程中，信托财产独立性效果的发挥，使得受益人虽然可以排他的享受信托财产带来的利益，但是在信托关系存续期间，其对信托财产并非完整权能的所有权人，对遗产的支配、管理、处分权利受到信托法和遗嘱的限制，从而避免滥用遗产的可能，受益人也不得违规干涉信托财产的运营，即使受益人是多人，也不得要求分割或自行管理信托财产。同时，如果家族亲属之间因为遗产继承发生纠纷，按照传统的继承模式，遗产可能处于无人管理的境地，因此容易造成不必要的价值折损。而在遗嘱信托执行中，受托人有权利在委托人死亡后接收和取得信托财产，并按照遗嘱要求将信托财产有效地纳入自己的管控和运营范围，通过专业化的资产打理服务，保全资产价值，不因发生家族纠纷而对遗产带来损失。
当前，我国正处于从过去的熟人社会向信用社会的转轨期，人们的思想观念、思维方式、行为方式、价值取向正发生默默的改变，诚信缺失严重和信用成本高企成为困扰和阻碍社会健康发展的主因。另一方面，“依法治国”渐成全社会生产生活的主旋律，要确保遗嘱信托的合法、有效开展绝对离不开法律的强有力保障。所以，如何确保遗嘱信托的依法合规，如何确保遗嘱执行和信托运行过程中都能真实体现遗嘱人的意愿，是遗嘱信托发展的出发点和落脚点。，公证制度以预防性司法证明为核心，以非诉处理、顾问咨询为指导方针，建立和不断完善的综合家庭财产法律解决方案无疑是守护遗嘱信托的最佳选择。

三、公证开展遗嘱信托业务的优势

公证机构作为专业的法律服务机构，满足人们日益增长的法律服务需求乃是本职使命；以热情而专业的工作作风带给当事人温馨而庄重的司法体验，让群众可以真切的感知公证公信力，本就是公证的应有之义。同时，公证在遗嘱信托业务中的优势可概括为以下几方面：
1、公证作为权威法律机构处理家庭财产流转事务的历史悠久。自新中国成立以来，公证机构就一直从事遗嘱订立、遗产继承和财产分配等家庭财产流转处理业务。我国公证行业充分发挥公证“预防纠纷”的职能优势，在新中国建设的各历史时期和不同发展阶段为维护家庭财产的安全、合法和高效流转提供了实实在在的保障，为社会的健康稳定和家庭和谐做出了特有的默默无闻的贡献。
在经过60多年的不断实践和完善后，公证行业已经形成以“遗嘱+继承”为核心的高度专业化的财产业务模式。同时，公证的制度建设、法定证据效力、社会公信力、隐私保护功能、丰富的实务经验和广泛的社会认知度更加强化了公证在财富传承等家事法律服务领域的全方位能力，这些使公证开展遗嘱信托业务具有无可比拟的优势，公证机构参与遗嘱信托订立和执行全过程是再合适不过的。
2、公证制度和队伍建设有力地保障了公证公信力的形成。自我国《公证法》实施以来，在广大司法行政、公证协会和公证人员的共同努力下，公证的社会知晓度不断提高，公证的公信力得到社会广泛认可，公证文书的国家公文书效力和司法权威性深入人心并受到社会普遍尊重，公证作为法律公平正义的代表已经成为毋需多言的事实。公证机构完成了与原行政体制的脱钩，成为依法独立行使社会公共法律服务职能的法人。性质的改变和身份的变化使得公证机构及其公证员能够更加敏锐和快速的对社会需求做出有效反应，更加关注当事人的公证法律体验感受，并可以在公证办理过程中有针对性的提供定制法律服务，在法律规定和隐私保护方面寻求最佳的平衡。
3、经过公证的遗嘱信托文件具有法定的最高效力层级。根据我国《继承法》、《民事诉讼法》、《公证法》和最高人民法院相关司法解释的规定可知，任何与公证遗嘱文件内容相抵触的遗嘱形态均无法改变公证遗嘱，我国关于公证遗嘱效力的规定从法律层面确立了公证遗嘱文件的最高法律效力。
在遗嘱信托公证办理过程中，将有两名公证人员互相配合全程负责，遵循严格的遗嘱公证程序规则，与立遗嘱人充分沟通后，将当事人个性化的表达内容详细记录并转化为高质量的遗嘱信托公证文件，并对整个办理过程实时录像，以文字加视频的全方位模式保障当事人订立遗嘱意愿和遗嘱内容的真实性。遗嘱信托文件作为遗嘱的特殊形态在经过公证之后自然也具有法定的最高效力，从而使信托遗嘱受到法定风险隔离机制的保护，除公证程序外，其他任何途径都无法改变遗嘱内容、否定遗嘱效力，从而在根本上确保信托遗嘱内容的安全和稳定。
4、完善的公证程序确保隐私内容得到切实保护。按照《公证法》和《公证程序规则》以及公证档案管理的相关规定，遗嘱人和遗嘱信托的所有信息在遗嘱人健在时绝对保密，除遗嘱人外任何人不得查询和获取，遗嘱卷宗作为国家档案按照密卷要求单独保管。只有当遗嘱人去世之后，依据利害关系人的申请才能依法查询，所以公证的遗嘱信托对个人隐私的保密级别和安全性是最高的。
同时，法律法规对公证机构和公证员保守当事人信息有着严格的规定和健全的监督机制，惩戒机制也十分完备，可以有效的起到警示作用。而且必须要说明的是，相较其他机构来说，公证机构作为国家设立的不以营利为目的的具有社会公益属性的公共法律服务机构，其诚信度、职业操守和抗道德风险能力都是最优的，即不存在商业利益冲突下的信息泄露，更不会出现商业机构破产消失的可能，公证机构的隐私保密能力和可靠度无疑是最好的。
5、公证员作为职业法律人，凭借专业法律素养和丰富的实务经验，可以从多层面、多角度去指导和强化当事人真实、妥当的表达遗嘱信托意愿的能力。公证员在充分听取遗嘱人订立遗嘱的目的和对未来家族财产传承和事业安排的表示后，秉承尊重和彰显遗嘱人意愿的原则，以专业的法律技能结合丰富的遗嘱办理经验，指导遗嘱人以最贴切的语言设计遗嘱信托条款，延伸和固化遗嘱人真实意志，将当事人的个性化需求转化为清晰明确、个人情感丰富的有效法律文件。
同时，在办理遗嘱信托公证的过程中，充分发挥公证特有的纠纷预防和公证能动性，运用法律专业知识对当事人需求的合法性和可执行性进行必要审查，提出符合遗嘱人私人特点的法律建议，审慎地剔除与法律法规、公序良俗相冲突的不当内容，确保遗嘱信托条款的真实、流畅和有效，平衡各方的利益，达到最佳的法律效果。

四、公证开展遗嘱信托业务的方案设想

虽然，我国《继承法》、《信托法》和相关司法解释均未对遗嘱信托的具体操作规范作出详细规定。但是对公证人来说，法律的滞后不是公证行业在遗嘱信托领域迟滞不前的理由，积极回应社会需求乃是公证存在的根本意义，公证作为正义的化身和当事人最可信赖的法律专家，有依据也有义务规范和守护好遗嘱信托。
为此，本文借鉴英美遗嘱信托理念和实践经验，以我国民事和公证法律要求为依据，结合社会需求和现实可能性，对公证开展遗嘱信托业务方案具体设计如下。
1、在办理遗嘱信托公证的过程中，公证员将依法对遗嘱信托文件合法和适当性提出意见和建议。我国《信托法》中规定了遗嘱信托除符合《信托法》的基本规定外，还应当符合《继承法》对遗嘱订立的规定。同时，司法部颁布的《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》对于公证遗嘱的办理流程和具体规则也都做出了具体明确的要求。所以，公证员在办理遗嘱信托公证时，将按照《信托法》、《继承法》和司法部的规章的基本要求去审查和拟定遗嘱信托文件中的各项条款。具体包括：（1）遗嘱人必须具备相应的民事行为能力。（2）遗嘱人用遗嘱的对财产设立信托的意愿必须真实和明确。（3）遗嘱信托采取公证文书的形式，信托目的必须合法，对于私益或公益信托进行明确。（4）遗嘱中明确规定了受托人和受益人的权利和义务。（5）遗嘱中明确和合理的设定了受托人获取报酬内容。（6）明确信托财产的范围、种类及状况，信托财产必须属于遗嘱人的个人财产，合法且无产权瑕疵，同时，对于信托终止条件及之后的信托财产归属做出规定。（7）遗嘱中明确了受托人对信托财产的管理、运用和处分方式。（8）遗嘱信托文件中对继承法中规定的特留份做出妥善安排。（9）遗嘱人生前债务的核实确认程序，遗产的清点确认程序及参与机构和人员的权利和义务，债务、税款、丧葬费、受托人管理费用等的支付流程和负责机构。（10）明确遗嘱执行人和遗嘱信托监察人身份和相关的权利和义务。（11）遗嘱信托文件的修改或废止条件和程序。（12）遗产纠纷时公证机构遗产保管人身份及其权利义务。（13）遗嘱人死亡后需要通知的亲属范围和其他人员。（14）对于海外遗产的查明和清点程序和参与机构人员。（15）对于因家族、社会、战争、法律、政策等外部原因导致信托目的难以实现或实现不利时的信托调整程序和规则。
2、公证机构全程参与并负责遗嘱信托的执行事务。具体来说，公证参与遗嘱信托执行全过程可以作如下设计：

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