[ 张西磊 ]——(2014-12-6) / 已阅10189次

浅析公证在实现担保物权中的价值



摘要：二〇一三年一月一日起正式施行的新《民事诉讼法》对担保物权的实现做出了新的规定，即可以通过非诉程序维护担保物权人及其他有权请求实现担保物权人的利益，保障债（尤其是合同之债的）的履行。新民诉法关于担保物实现的规定并没有否定公证强制执行在担保物实现中的作用和价值。公证一直通过高效、便捷的途径来实现担保物权，最大限度的维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益。
关键词：担保物；非诉程序；强制执行；仲裁裁决
众所周知，目前我国实现担保物权的最主要途径是通过诉讼途径，但这种实现担保物权的方式诉讼周期相对较长、诉讼成本较大并且程序冗杂，对债权的实现相对不利。有鉴于此，新《民事诉讼法》才增加了一种便捷途径来实现担保物权。即可以通过非诉的程序来实现担保物权。但这种途径的存在并非是在否定公证强制执行及仲裁裁决效果的发挥，而是与公证强制执行及仲裁裁决相得益彰，共同构成了实现担保物权的利剑，而公证在其中更是有着其他途径无可比拟的价值，并发挥着不可替代的作用。
一、担保物权的概念及特征
1、担保物权的概念：
担保物权是指在买卖、借贷等民事活动中，债务人或第三人将自己享有处分权的财产作为债务履行的担保。债务人未履行或未全部履行债务时，担保物权人经法定程序，通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。它是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。
2、担保物权的特征：
第一，担保物权以确保债务履行为目的。担保物权的设立，是为了确保主债务的履行，使得债权人对债务人或第三人提供的担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的补充和加强。
第二，担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是债务人或第三人提供的特定物(抵押物可以为不动产，质权、留置权则为动产)，否则就无从由其价值中优先受清偿。
第三，担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同质性。所不同的是，一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第四，担保物权具有从属性和不可分性。担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。
二、我国担保物权的实现途径
1、通过协商实现担保物权
《物权法》第195条规定：“债务人不能履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物财产的价款优先受偿。《物权法》同时规定：“质权人可以与出质人以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖财产所得的价款优先受偿”。因此，根据法律的规定，双方当事人通过协商的途径可以实现担保物权。
2、通过诉讼程序实现担保物权
目前我国实现抵押权的最主要途径之一是通过诉讼途径，即当担保物权人的权益受到侵害时，担保物权人须先向有管辖权的人民法院起诉，由有管辖权的人民法院依据普通程序审理后作出判决，确认担保物权人的权利，如果债务人不服，还可能会启动二审。经过一审或两审终审，人民法院依法确认担保物权并要求债务人执行判决，如债务人不执行法院判决时，担保物权人方可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，由人民法院聘请具有相关资质的评估机构对担保物权进行评估，然后聘请拍卖公司拍卖担保物，并与拍卖的价款中预先扣除诉讼费、评估费、拍卖费和申请执行费，最后才是担保物权人实现担保物的所得。
3、通过非诉程序实现担保物权
新民诉法第196条规定“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照《物权法》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”，第197条规定“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”
4、通过公证程序实现担保物权
根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定，人民法院负责执行的机构应负责执行公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。公证机关对于追偿债款或物品的债权文书，根据当事人申请，经审查无误， 而且符合强制执行条件时，即可出具公证文书， 证明该债权文书有强制执行效力，债务人到期下履行债务，债权人就可以申请人民法院强制执行。公证只是证明债权文书无疑义，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行效力。公证证明具有强制执行效力是对当事人债权债务关系的一种评价，债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样，一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》的规定执行。
5、通过仲裁程序实现担保物权
根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定，人民法院负责执行的机构应负责执行我国仲裁机构做出的仲裁裁决和调解书。《中华人民共和国仲裁法》第六十二条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。因此，经过仲裁的关于担保物实现的裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行来保证担保物的实现。
三、各种担保物权实现途径的优缺点
1、通过协商实现担保物权的缺点
虽然我国物权法明确规定当事人双方可以通过协商的方式以抵押财产或质押财产折价或者以拍卖、变卖的方式来实现担保物权。我国担保法第五十三条规定，在实现抵押权时，如果抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。但在实际操作中，双方当事人往往就采用何种方式来处理抵押财产或质押财产或双方债务是否已经履行以及抵押权或质押权本身问题上存在争议等原因，导致无法通过协商途径就担保物的实现达成协议，而且我国目前没有建立完备的信用体系，很多债务人严重缺乏诚信，恶意逃债现象层出不穷。在这种现实环境下，抵押权人与抵押人能够自行协商一致达成协议进而实现抵押权的情形极少，抵押权人只能依靠诉讼程序实现抵押权。
2、通过诉讼程序实现担保物权的缺点
通过诉讼程序实现担保物权的方式诉讼周期相对较长、诉讼成本较大并且程序冗杂，而且司法救济过程中事态可能发生多种变化长时间的诉讼及执行程序对担保物权人来说得不到及时受偿，使担保制度不能发挥其应有的功能，这样就降低了担保债权的可受偿程度。对债权的实现相对不利，当然长此以往，也必将影响抵押担保交易的良性运行，不利于社会融资渠道的畅通，最终会削弱物权担保制度本身的生命力。
3、通过非诉程序实现担保物权的优缺点
新民诉法规定，可通过非诉程序实现担保物权，即对于双方当事人没有争议的担保物权，但就实现担保物权的履行方式不能协商一致解决的，担保物权人，可以申请法院拍卖、变卖。法院依法受理审查后，对符合规定的，依法做出拍卖、变卖抵押物的裁定；对于不符合规定的，依法做出驳回拍卖、变卖抵押物的裁定。在拍卖、变卖抵押物的裁定做出后，如抵押人拒绝履行抵押财产或未全部履行抵押财产，抵押权人可以申请执行。
抵押权人想实现担保物权，在担保物权事实清楚的情况下，无需要经过法院的诉讼，只需经法院的形式审查就行，申请拍卖、变卖的非诉的形式审查与诉讼相比，最大的好处在于节省时间，和避免多余的资源的浪费，同时也在很大程度上做到了审查的严格性，保护了抵押人的权益。而且此次规定也不是说法院对于任何申请法院拍卖都依法裁定准许，这就克服了《物权法》规定不详细的弊端，《物权法》195条只规定向法院申请拍卖、变卖，但没有说到法院受理后具体该如何处理的问题。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。但这种通过非诉程序实现担保物的方式适用于所有抵押事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的实现担保物权案件。而对于一些存在民事权益争议的案件，法院一般会裁定终结特别程序，告知利害关系人可以另行起诉。
4、通过公证程序实现担保物权的优点
将抵押、质押合同视为债权文书赋赋予强制执行效力，不仅符合我国《担保法》保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可，通过公证程序实现担保物权具有较为明显的优点。
（1）通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权更为便捷。尽管修改后的民事诉讼法在特别程序中增设“实现担保物权案件”目的就在于简化诉讼程序，增加当事人便利，但是与公证相比，仍显繁琐。如债权人可以就近选择公证机构而无需前往担保财产所在地或者担保物权登记地，同时也可以避免法院面临的“案多人少”带来案件审理时限延长的现实窘境。
（2）通过公证机构赋予抵押合同强制执行效力实现抵押权从一定程度上讲更有威慑力。以公证的方式赋予合同强制执行力需要在签订合同的同时办理公证，并在合同中载明当债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行义务时，其愿意接受强制执行的承诺。与实现担保物权之诉比较，这在债务人违约之前就已明确了实现抵押权的强制效力，较之违约后的追诉往往更有威慑力。
（3）通过公证机构赋予合同强制执行效力在实践中更加成熟。我国公证法、民事诉讼法对如何作出、执行具有强制执行力的公证债权文书的规定已有多年，无论是司法实践还是配套的司法解释和行政法规都更加成熟和完备。早在物权法颁布之前，不少银行、小额贷款公司就事先办理抵押合同公证，一旦债务人违约，就申请公证机构依据民事诉讼法第二百三十八条出具执行证书，然后直接申请人民法院强制执行。而实现担保物权之诉必然还将经历实践的检验后才能够成熟和完备。
5、通过仲裁程序实现担保物权的缺点
《中华人民共和国仲裁法》规定第六十二条　当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。当事人根据仲裁机构做出的裁决和调解书，另一方当事人不予配合的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。《中华人民共和国仲裁法》第六十二条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。但是，通过仲裁实现担保物权的前提是有仲裁裁决或调解书。在实践中，双方当事人在实现担保物权中约定通过仲裁机构来实现的情形并不多见，所以这就大大限制了仲裁机构的作用。
四、公证在实现担保物权中的价值
虽然实现担保物权的途径有多种，但是公证在实现担保物权中有着特殊的价值。以公证机构赋予担保合同强制执行效力，能够更好地控制担保物权实现过程中效率、成本和风险平衡，不仅能够更好地保护债权人尤其是抵押权人的利益，令其及时、便宜、有效地得以实现，更不失为目前正在倡导建立的多元纠纷解决机制的重要一环。而且从域外司法经验来看，大陆法系的很多国家，如《瑞士民法典》第799条、《德国不动产法》第29条都确立了通过公证机制而非诉讼程序实现抵押权的司法制度。由此可见，以公证赋予债权债务合同强制执行力，不失为解决债权特别是抵押权实现面临困境的有效解决途径。
五、结束语
综上所述，公证在实现担保物权中有着其独有的意义和价值，虽然新民诉法规定可以通过非诉程序来实现担保物。但通过公证程序来实现担保物权仍然有着其他途径无法替代的优点。与由民事诉讼法规定的督促程序取得生效法律文书进而实现担保物权相比，选择该路径更具有现实性和高效性。