[ 王冠华 ]——(2014-11-9) / 已阅9016次

在借贷合同有效的情形下独立保证的处理

王冠华

一、基本案情

周某系新疆某县个体经营户业主，2013年8月，因资金周转需要，向任某借款5万元，周某向任某出具了借条，借期1年。考虑到地缘环境和不景气的经济形势，任某担心其借款在借期届满后将不能依约得到偿还，故于当年9月三次找到周某，要求周某提供担保。为让任某放心，周某打电话给其妻兄单某，让他出面担保，并让任某去找单某。任某找到单某后，单某给任某出具了一份书面保证，手写“2013年8月某日，周某借到任某5万元用于生意周转。不管周某还不还，我为该笔借款承担保证责任，直到还清为止。我说到做到，永不反悔，我的保证是独立的，不受任某与周某借条的影响。立字为据。”并在该书面保证上签名捺印。借款履行期限届满后，周某未依约偿还借款，任某将周某、单某作为共同被告诉至某县法院。在案件审理过程中，单某以其不是借款人，提供的书面保证系独立保证、不适用于国内经济活动，且物权法规定当事人不能约定独立担保等理由抗辩，主张其出具的书面保证自始无效，其依法不应承担相应的保证责任。

二、主要问题

本案争议焦点主要有三：
1.单某出具的书面保证的性质？
2.单某出具的书面保证是否有效？应该如何处理？
3.在周某与任某借款合同有效时，单某的责任如何确定？

三、评析

1.单某出具的书面保证的性质？

根据民法关于担保权从属性理论，担保权从属性规则主要体现有三：第一，发生或成立上的从属性，即担保权的发生或成立以被担保债权的发生或成立为前提条件；第二，处分上的从属性，即在被担保债权发生转移时，该担保权也随之发生转移，如《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第50条规定；第三，消灭上的从属性，即被担保债权全部或部分因清偿或其他原因而消灭时，该担保权也将随之相应地消灭。据此，如果当事人在担保合同中约定主合同的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，担保合同与主合同没有从属关系，则该担保合同即属于独立担保合同。具体到本案，单某在其出具的书面保证中明确表示“我的保证是独立的，不受任某与周某借条的影响”，故该书面保证应视为独立保证合同。

2.单某出具的书面保证是否有效？应该如何处理？

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。最高人民法院在《湖南机械进出口(集团)股份有限公司等与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷案》([1998]经终字第184号)的终审判决指出“在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式”，亦进一步体现了如下态度：独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。从法律规定来看，担保法第5条第1款后段规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”但物权法第172条第1款秉承物权法定主义原则，在但书中规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。从上述分析我们可以得出结论：“独立担保目前只能在国际商事交易中使用，独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保”。具体到本案，单某出具的书面保证因违反独立担保方式的适用范围，显然应该归于无效。
目前的问题是：单某为周某借款约定了独立保证，在该约定被认定无效时，单某是承担缔约过失责任还是担保责任？在周某与任某的借款合同有效的情形下，应该如何处理？
最高人民法院副院长奚晓明在2007年5月30日全国民商事审判工作会议上讲话指出：“对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”这一讲话精神无疑确立了“在国内商事交易中约定的独立担保，根据‘无效民事法律行为效力转换’的原理，通过‘裁判解释转换’的方法来实现转换”的处理规则。根据这一规则，如果当事人在国内市场中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：一是在主债权合同无效的场合，根据担保法第5条和物权法第172条关于“担保合同是主债权债务合同的从合同”“主债权债务合同无效，担保合同无效”的规定，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主债权合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。换言之，在国内经济活动中，若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。
根据上述分析，本案在处理上，首先应认定单某提供的独立保证无效；其次，将单某提供的独立保证转换为有效的从属性连带保证。因此，在独立保证合同无效的情形下，单某承担的仍然是保证责任，而且是连带保证责任，而非缔约过失责任。

3.在周某与任某借款合同有效时，单某的责任如何确定？

对于主合同有效而担保合同无效情形中当事人责任份额的确定问题，《担保法解释》第7条在总结司法实践经验的基础上，以当事人的过错类型为标准，区分了如下两种情形：(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；(2)主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人未清偿部分的1/2。
本案中，作为债权人的任某对保证人单某出具的书面保证无效并无过错，故单某应与债务人周某对5万元借款本息承担连带清偿责任。当然，如果单某、周某有证据证明任某对于单某出具的书面保证存在过错，根据上述规定，则单某的责任份额的最高限度是周某对于5万元借款本息未清偿部分的1/2。在具体理解该限度时，需要注意的是：第一，所谓“1/2”，是周某未清偿部分的1/2，而不是任某全部损失的1/2；第二，所谓“未清偿部分”，是指周某在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，与周某是否具有清偿能力无关。进一步言，即便周某仍有能力清偿，但只要债务未受全额清偿，客观剩余部分的1/2即属于单某应承担责任的范围。

【作者简介】
专职律师，法学博士，国际注册高级法律顾问师，目前作为“1+1”中国法律援助志愿者行动律师服务于新疆布尔津县。