[ 王礼仁 ]——(2014-11-2) / 已阅11591次

2、在“准备离婚协议”中，把“离婚”作为财产协议生效的“附条件” 。见王礼仁《婚姻法解释三的三大错误》
3分割婚内财产的根据是物权法第99条；等等，属于一般性错误。见王礼仁《婚姻法解释三的三大错误》
（四）值得商榷的观点
1、婚姻存续期间不存在子女探望权；
2、夫妻忠诚协议效力法律不能调整等属于有待商榷的问题。
上述法律错误以及理解上的错误或分歧，涉及的问题很多。但考虑到时间有限，不可可能一一分析，这里只能选择部分重点问题分析。
第二章 从重婚无效是否可以阻却看人治与法治思维
——《<婚姻法>解释（一）》第8条的价值判断与选择
根据婚姻法解释（一）第8条文意理解，重婚属于阻却范围。
【基本观点】
根据婚姻法解释（一）第八条的文意理解，重婚属于阻却范围。但最高法院法官在解读该条文时则认为，重婚不属于阻却范围。目前应当按解释条文理解，还是按高法法官的解读理解，值得追问。从第八条的语言描述看，如果重婚无效不属于阻却范围，则应当在解释时作出例外或排斥性规定，而第八条并没有作出排斥性规定，这只能理解重婚无效属于第八条阻却范围。而且从法理上看，也不能得出第八条属于解释错误或疏忽的唯一结论。重婚无效是否可以阻却，在立法和法理上存在肯定与否定两种选择。在域外法律上，重婚无效可以阻却有立法规定；在法理上，重婚无效阻却也可以得到合理解释。因而，第八条没有将重婚无效阻却排除在外，应当是司法解释的价值选择，而不是解释疏漏。目前，应当摈弃最高法院法官的人治思维，选择司法解释才符合逻辑和解释本意，也符合法治思维。否则，为什么司法解释不能与最高法院法官的理解相一致？为什么不在司法解释中直接写清楚？为什么要“法外生法”，使司法解释丧失其解释价值？这些疑惑将无法得到合理解释。
第三章 寻找债权人利益与夫妻利益的平衡木
——《<婚姻法>解释（二）》第24条的价值判断与选择
【基本观点】
债权人主张夫妻债务时，如何平衡夫妻之间与债权人的利益，是一个长期困扰司法审判的难点。究其原因主要是缺乏债权人利益与夫妻利益的平衡木，以致于顾此失彼。夫妻之间相互承担责任的理论基础是家事代理权，判断是否属于夫妻共同债务，应当以“家事代理”作为平衡木，以“用于夫妻共同生活”和“债权人善意”作为两个砝码。与此同时，根据家事代理的不同性质，将夫妻共同债务分为一般夫妻共同债务与准夫妻共同债务，并根据债务的不同性质分配不同的举证责任。只有这样，才能真正解决好债权人利益与夫妻利益的衡平保护，实现司法正义。 婚姻法解释二第24条属于“一级法律错误”，在司法实践中，不能机械适用第24条，应当结合婚姻法和家事代理制度理解和适用。为了减少司法判案错误，应当废除或修改第24条。
第四章《<婚姻法>解释（三）》若干问题的价值判断与选择（本章共六个问题）
第一个问题《<婚姻法>解释（三）》基本内容及其价值判断与选择（略）
第二个问题 第1条登记婚姻效力行政诉讼的价值判断与选择
【基本观点】
婚姻登记引起的纠纷，有单纯的行政侵权与婚姻效力两类。而行政诉讼受理的主要是婚姻效力。婚姻效力属于典型的民事案件，而且婚姻有效与无效、成立或不成立，只有一个判断标准，即民事标准。行政程序审理婚姻效力，明显存在程序与实体“两张皮”。更为重要的是，行政诉讼的审理对象、判断标准、证据规则、诉讼期限等，均不适用婚姻效力。因此，“有婚离不了，无婚摆不脱”等 ““一卡二慢三乱””已成为行政诉讼的常态。民政机关当被告更是绝无仅有的“冤大头”。无论是公安机关出具的户籍错误，还是当事人故意造假，都可以指鹿为马，状告民政机关。而绑架民政机关当被告，又只是为了搭建解决民事婚姻效力的“桥梁”，这与行政诉讼的性质和宗旨背道而驰。民政机关则并非真正的婚姻关系利害人，由其充当被告，拥有对程序和实体的处分权，其不作为或乱作为必然侵害当事人的权利。不仅如此，学者和法官的专业和学科，也会因此颠倒。即民法学家或民事法官研究婚姻法学，却不能主导婚姻效力的审判，而行政法学家或行政法官不研究婚姻法学，却主导婚姻效力的审判。婚姻效力的认定或判断，是民事婚姻法学的核心和精髓所在，也是其难点所在。正如台湾学者陈棋炎在论及亲属法如何适用民法总则时指出，“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。婚姻法适用之难度可想而知。婚姻效力行政诉讼，不仅导致学科界限混乱，而且婚姻效力所涉及的诸多问题，行政程序根本无法承载，行政法官也无法担当。因而，在婚姻效力行政审判中，错误适用婚姻法或者直接按照登记行为是否合法的标准判断民事婚姻效力的现象十分普遍。其错案怵目惊心，它可能是中国当代法制史上最集中、最普遍、最严重的群体性错案。因而，凡涉及婚姻效力确认的案件，都应当通过民事程序解决。
第三个问题 第8条代理无行为能力人离婚不必须变更监护关系的价值判断与选择
【基本观点】“监护与诉讼代理两者性质不同”，可以分离。尤其是夫妻间诉讼，其利益相反，必须他人代理，根本不需要变更监护关系。
我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第16章第二节（801——809页）专门论述了无行为能力人离婚无需变更监护关系。在805页用了一个小标题说明：“监护与诉讼代理，是两个不同性质的法律问题”。这个观点被台湾《家事事件法》第15条所印证，该条规定了“程序监理人”。
解释三第8条规定“他人代理无行为能力人起诉离婚必须变更监护关系”，很不科学，是多此一举的规定，加重当事人负担的规定。
第四个问题 第10条夫妻一方首付房款产权认定的价值判断与选择
【基本观点】对于按揭房屋的婚后投资，如果没有明确约定为借贷，将其理解为“物权加入行为”更为合理。即婚后双方加入了婚前个人的购房行为，成为共同购房人。对此，根据婚前与婚后的不同投资比例分段计算，实行按份共有，是最简单、最合理的方案，也是最符合其特点的方案。而且与物权法、婚姻法不相矛盾。
第五个问题 第7条父母赠与房屋认定的价值判断与选择

【基本观点】从物权法考察，产权登记只有推定物权主体的功能，不具有推定物权流转事实或流转过程中有关当事人主观意思的功能；从婚姻法考察，产权登记不是划分夫妻个人财产与共同财产的根据，产权登记自然不能成为推定赠与意思的根据；从现实生活考察，产权登记与赠与人的赠与意思没有必然联系，产权登记并不能准确反映赠与人的意思；从《<婚姻法>解释（三）》第7条自身内容看，第一款以产权登记作为推定赠与意思的根据，第二款则又不以产权登记作为认定赠与意思的根据。据此，解释第7条不仅缺乏法律根据和生活基础，而且其解释理论逻辑混乱，自相矛盾，无法对司法实践发挥指导作用，反而制造了新的司法困境。
第六个问题 夫妻之间赠与房屋效力认定的价值判断与选择（略）

第五章 婚姻案件中涉及伦理道德的法律适用问题的价值判断与选择

【基本观点】
法律调整伦理道德的范围，应当根据法律的功能以及涉案伦理道德的具体性质所决定。对于旨在维护婚姻关系和婚姻道德、促进家庭和谐的行为（协议），法官原则上应当持顺应立场，对伦理道德作出积极回应，而不是伤害伦理道德。凡是符合主流价值观、法律不禁止、与法律没有冲突、合情合理、法律可以调整、并具有执行可能的伦理道德行为，均可将其纳入法律调整范围，并作出肯定回应，以发挥法律弘扬社会主义伦理道德的作用。对于法律功能不适用或无法调整的行为，法律不宜介入。
关于夫妻忠诚协议是否有效，目前反对的声音很大，我是赞成有效的。隋彭生教授有一篇力作，大家可以看看。我想从另一视野阐述有效的理由。我要讲的核心是伦理道德秩序是法律秩序的组成部分，符合主流价值观、与法律没有冲突、法律可以调整的伦理道德秩序，可以纳入法律调整范围。
此外，婚姻存续期间的探望权，也应当允许或支持。
第六章 其他相关问题的价值判断与选择（略）
作者：宜昌市中级人民法院三级高级法官，从事婚姻审判与研究。

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